“非诚勿扰”商标无效宣告案二审判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）京行终23号

上诉人（原审原告）华谊兄弟传媒股份有限公司，住所地浙江省东阳市横店影视产业实验区C1-001。

法定代表人王忠军，董事长。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人张静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人金阿欢，男，住浙江省温州市。

上诉人华谊兄弟传媒股份有限公司（简称华谊兄弟公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1959号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

2018年2月1日，上诉人华谊兄弟公司的委托代理人刘艳峰、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张静、原审第三人金阿欢的委托代理人王承恩到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

第7199523号“非诚勿扰及图”商标（简称争议商标），由金阿欢于2009年2月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用服务为第45类：开保险锁；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租；灭火器出租；组织宗教集会；领养代理；失物招领服务（截止）。该商标专用期限自2010年9月7日至2020年9月6日。

第7068059号商标（简称引证商标一），由华谊兄弟公司于2008年11月20日向商标局提出注册申请，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；组织表演（演出）；录像带发行；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影制作；电视文娱节目；电影放映；录像带制作；娱乐；提供体育设施（截止）。该商标专用期限自2010年10月21日起至2020年10月20日。

第7068052号商标（简称引证商标二），由华谊兄弟公司于2008年11月20日向商标局提出注册申请，核定使用服务为第38类：无线电广播；电视播放；电信信息；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；电讯信息；信息传送；电视广播；电话通讯；电子邮件；计算机终端通讯（截止）。该商标专用期限自2011年1月28日起至2021年1月27日。

2016年1月26日，华谊兄弟公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。

2017年1月24日，商标评审委员会作出商评字[2017]第7172号《关于第7199523号“非诚勿扰”商标无效宣告裁定书》（简称第7172号裁定），该裁定认定：本案争议商标为2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行前已经获准注册的商标，依据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。

2013年商标法第七条、第九条的规定系总则性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据，且其立法精神已体现在2001年商标法具体条款的规定之中。《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）的相关规定的立法精神亦已体现在2001年商标法具体条款的规定之中。根据当事人的理由、事实及请求，本案的焦点问题可归纳为：

一、华谊兄弟公司请求依据2001年商标法第十五条、第三十一条的规定宣告争议商标无效的主张能否成立。

二、争议商标的注册是否构成2001年商标法第十条第一款第（七）、（八）项所指情形。

三、争议商标的注册是否构成2001年商标法第十一条所指情形。

四、争议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十三条第二款所指复制、摹仿他人已在中国注册的驰名商标，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害之情形。

关于焦点问题一，2001年商标法第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有权人不受五年的时间限制。”由商标评审委员会查明事实部分可知，争议商标于2010年9月7日获准注册，华谊兄弟公司于2016年1月26日提出本案无效宣告申请，此时争议商标的注册已逾五年，故华谊兄弟公司请求依据2001年商标法第十五条、第三十一条的规定宣告争议商标无效的主张不符合2001年商标法第四十一条第二款的规定，商标评审委员会依法予以驳回。

关于焦点问题二，2001年商标法第十条第一款第（七）项规定的“夸大宣传并带有欺骗性”，是指商标对其核定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或服务的质量等特点产生错误的认识。本案争议商标“非诚勿扰”核定使用在“开保险锁”等服务上未构成对服务的质量等特点的超过固有程度的表示，不致造成相关公众对服务的质量等特点产生错误的认识，未构成该条款所规定之情形。

2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志主要是指商标注册对社会上良好风气、习惯、社会公共利益、公共秩序产生负面、消极影响，即商标本身不具可注册性。商标评审委员会认为不良影响条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则不属于该条款调整范围。争议商标“非诚勿扰”所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。且华谊兄弟公司提交的证据亦不足以证明争议商标使用在“开保险锁”等核定服务上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，故争议商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所规定之情形。

关于焦点问题三，商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身、商标指定使用商品或服务、商标指定使用商品或服务的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品或服务所属行业的实际使用情况等因素。本案中，争议商标“非诚勿扰”使用在“开保险锁”等服务上，并非服务的通用名称，并未仅直接表示服务的质量、内容、功能用途等特点，具有商标的显著特征，可以起到区分服务提供者的作用，未构成2001年商标法第十一条所规定之情形。

关于焦点问题四，2001年商标法第十三条旨在对可能利用驰名商标的知名度和声誉，造成市场混淆或者公众误认，致使驰名商标所有人的利益可能受到损害的商标注册行为予以禁止。依据2001年商标法第十四条的规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对商标的知晓程度、该商标持续使用的时间、该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。

本案中，华谊兄弟公司提交的证据未能全面反映其使用“非诚勿扰Ifyouaretheone及图”商标的服务的覆盖范围、经济指标、广告范围、广告投入、市场排名等情况，依据2001年商标法第十四条的规定，华谊兄弟公司提交的在案证据尚不足以证明在争议商标注册申请日之前，其“非诚勿扰Ifyouaretheone及图”商标于中国大陆地区经宣传使用在“电视文娱节目、节目制作”等服务上已为相关公众所广为知晓，达到驰名商标的认定条件。

且争议商标核定使用的“开保险锁”等服务与华谊兄弟公司主张驰名的“电视文娱节目、节目制作”等服务分属于不同的行业领域，在服务的内容、方式、目的、对象等方面差异较大，相关公众一般不会认为上述服务在实际市场使用中存在某种特定的联系，既非类似服务亦无密切关联。争议商标的申请注册或使用不致误导公众混淆或误认，从而可能损害华谊兄弟公司的利益。由此，争议商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款所规定之情形。

另外，2001年商标法第四十一条第一款所指“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等情形。华谊兄弟公司关于争议商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款的主张，因缺乏相应的事实依据，商标评审委员会不予支持。关于金阿欢称江苏卫视在“婚恋交友服务”等服务项目上使用“非诚勿扰”标识的行为侵犯了其注册商标专用权之主张，不是本案的审理范围。

华谊兄弟公司的其他理由缺乏事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。

综上，华谊兄弟公司所提无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

华谊兄弟公司不服第7172号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。

华谊兄弟公司向原审法院提交了如下证据：广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书（简称第447号民事判决），证明在生效的民事判决中，法院认定江苏省广播电视总台对“非诚勿扰”标识的使用不构成对金阿欢涉案注册商标权的侵犯。

商标评审委员会向原审法院提交了如下证据:1、争议商标与引证商标的商标档案，用以证明该商标的基本情况。2、华谊兄弟公司与金阿欢在评审程序中提交的申请书、答辩书、证据材料复印件及答辩通知书、证据交换通知书，用以证明第7172号裁定是针对其申请的事实、理由和请求进行评审的，第7172号裁定的作出程序合法。

金阿欢未向原审法院提交证据。

原审法院另查，（2016）京0105民初6253号华谊兄弟公司与金阿欢等侵害作品信息网络传播权纠纷一案，华谊兄弟公司已于2017年6月27日撤回起诉，北京市朝阳区人民法院于2017年6月29日作出裁定准予撤诉。

原审庭审中，华谊兄弟公司明确放弃对2001年商标法第十一条第一款第（三）项及第十三条驰名商标的主张。此外，华谊兄弟公司亦不再坚持主张2001年商标法第十五条作为商标无效宣告的理由。

北京知识产权法院认为：

本案中，争议商标“非诚勿扰”核定使用在“开保险锁；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租”等服务上并未构成对服务的质量、功能、作用等特点超过固有程度的表示，根据日常生活经验或者相关公众的通常认识不会发生误解。华谊兄弟公司提交的证据亦不能证明争议商标使用在核定服务上导致了相关公众的误认。

争议商标“非诚勿扰”所表示内容不含贬义或其他消极、负面含义，华谊兄弟公司提交的证据亦不足以证明争议商标使用在“开保险锁；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租”等核定服务上可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标使用在“开锁保险；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租”等服务上并未构成2001年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项所规定之情形。

争议商标“非诚勿扰”核定使用在“开保险锁；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租”等服务上，并未仅仅直接表示服务的主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。在案证据尚不足以证明“非诚勿扰”是“交友服务、婚姻介绍所”等服务上的商贸用语，能够直接体现前述服务的内容、质量等特点，亦并非“交友服务、婚姻介绍所”等服务的广告用语。华谊兄弟公司提交的在先生效判决中确立的裁判标准不适用于本案。

争议商标虽然具有固有含义，但使用在“开保险锁；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租”等服务上可以起到区分服务来源的作用，具有显著性，不属于“交友服务、婚姻介绍所”服务的商贸用语或广告语，并未构成2001年商标法第十一条第一款第（二）项所规定之情形。

争议商标于2010年9月7日核准注册，华谊兄弟公司于2016年1月26日对争议商标提出无效宣告请求，此时已经超过了商标法关于基于相对理由宣告商标无效的五年期限。华谊兄弟公司在法定期限内怠于行使对争议商标提出无效宣告请求的权利，华谊兄弟公司关于争议商标侵犯其在先著作权的主张缺乏法律依据，法院不予支持。第7172号裁定虽然适用新旧法存在错误，但不影响实质内容，法院在纠正其适用法律错误的基础上，对其该项理由的论述予以维持。

华谊兄弟公司提交的证据仅能证明金阿欢在核定使用服务上申请注册了争议商标，在有多个主体在多种类别商品或服务上申请“非诚勿扰”作为注册商标的情况下，在案证据尚不足以证明争议商标的核准注册扰乱了商标注册秩序、损害了公共利益或不正当占用了公共资源。争议商标的申请注册并未构成2001年商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”之情形。华谊兄弟公司提交的第447号民事判决仅能证明法院认定江苏省广播电视总台对“非诚勿扰”标识的使用不构成侵害争议商标的商标权，但不能证明争议商标应予宣告无效。

北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决：驳回华谊兄弟公司的诉讼请求。

华谊兄弟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第7172号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。

其主要上诉理由是：

1、“非诚勿扰”是婚恋交友服务中的商贸用语、广告语，争议商标不具有显著性，不能起到识别服务来源的作用。

2、金阿欢恶意复制抢注华谊兄弟公司《非诚勿扰》电影名称及商标，违反基本的诚实信用原则，损害华谊兄弟公司的在先权益，误导公众，造成不良影响，应予撤销。争议商标本身不能起到区别于“婚姻介绍所”等服务来源的第二含义。

3、金阿欢主观上并未真实使用争议商标，而是恶意抢注并诉讼牟利，客观上也没有通过使用使争议商标获得显著性。

4、其他涉“商贸用语”的判决证实，“商贸用语”作为商标申请应予驳回，已注册的商标应当无效。

商标评审委员会和金阿欢服从原审判决。

经审理查明：

原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第7172号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

本院二审庭审中，华谊兄弟公司明确主张争议商标在“交友服务、婚姻介绍所”服务上构成2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指直接表示服务质量的情形，并构成该款第（三）项所指缺乏显著特征的情形；明确表示主张争议商标构成2001年商标法第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。

华谊兄弟公司、商标评审委员会、金阿欢均明确表示认可本案二审争议焦点为争议商标是否违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）项及第（三）项、第四十一条第一款的规定。

上述事实，有当事人陈述在案佐证。

本院认为：

《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。

2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。

社会主义道德风尚，是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生的消极、负面的影响。审查判断有关标志是否具有其他不良影响，应当从该标志或其构成要素本身进行考虑。

本案中，争议商标标志由汉字“非诚勿扰”及图构成，该标志本身并无不良含义和负面影响，也不具有对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的可能。华谊兄弟公司有关争议商标的注册和使用会误导公众、造成不良影响的上诉理由实际指向对其特定民事权益的确认和维护，不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项的调整范畴。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，华谊兄弟公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”

第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第十一条与2001年商标法第十一条的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第十一条时，亦应采取相同的审查标准。

争议商标由汉字“非诚勿扰”及图构成，汉字“非诚勿扰”为争议商标的显著识别部分，意为“没有诚意就不要打扰”。“非诚勿扰”这一表述虽然突出了对“诚”的要求，但并未直接表示“交友服务、婚姻介绍所”等服务的质量、功能、用途等特点。相关公众在看到“非诚勿扰”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将“非诚勿扰”与相关公众对交友服务、婚姻介绍所等服务所属行业的诚信要求相对应。因此，“非诚勿扰”并非是对交友服务、婚姻介绍所等服务的质量、功能、用途等特点的直接表述。

广告语是交易发起方对外宣传其商品或服务优势、特点的宣传用语，而“非诚勿扰”是交易发起方对交易相对方应当具有诚意的期许，并未表明交易发起方自身商品或服务的内容、优势、特点，不属于常见广告用语的范畴。商贸用语是商业活动中具有固定含义的专业用语，其具体措辞与所属商业贸易行业有较为密切的关联。“非诚勿扰”并非商业贸易中的规范用语，其与争议商标核定使用的开保险锁、交友服务、婚姻介绍所、消防等服务的关联性较弱，不属于常见商贸用语的范畴。

华谊兄弟公司在本案中提交的证据亦不足以证明“非诚勿扰”是交友服务、婚姻介绍所等服务的常见广告语或商贸用语。因此，核定使用在开保险锁、交友服务、婚姻介绍所、消防、火警报警器出租、灭火器出租、组织宗教集会、领养代理、失物招领服务上的争议商标具有区分服务来源的作用，相关公众能够将其作为服务标志加以识别，争议商标在整体上具有显著特征，并未违反2001年商标法第十一条第一款第（二）项及第（三）项的规定。华谊兄弟公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”

该条中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段而不是注册目的的不正当性。审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，华谊兄弟公司提交的证据不足以证明金阿欢申请注册争议商标的行为采用了欺骗手段，损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，华谊兄弟公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

商标评审遵循个案审查原则，华谊兄弟公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案争议商标应予无效宣告的当然理由。华谊兄弟公司提交的第447号民事判决是对江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢之间侵害商标权民事纠纷的裁判，与本案的程序性质不同，不能作为本案争议商标应予无效宣告的当然理由。经审查，华谊兄弟公司所提其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华谊兄弟公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由华谊兄弟传媒股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审   判   长　周　波

审   判   员　俞惠斌

审   判   员　苏志甫

二〇一八年二月六日

书   记   员　刘　茜

书   记   员　金萌萌

争议商标：