海南先声药业有限公司与南通市洁士塑料制品厂、洋浦长发利坚实业公司、洋浦四季批发部、洋浦西华商行假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品纠纷案

                                                                                        海南省高级人民法院民事判决书
　　                                                                                   （2003）琼民二终字第45号

        上诉人（原审原告）海南先声药业有限公司（原名为海南海富制药有限公司），住所地海口市金盘工业区金濂路3号，
　　法定代表人任晋声，该公司董事长，
　　委托代理人刘学强，海南经和纬律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：南通市洁士塑料制品厂，住所地江苏省如东县古坝镇街头村。
　　法定代表人陈其铭，该厂厂长。
　　委托代理人徐小明，江苏天茂律师事务所律师，
　　原审被告洋浦长发利坚实业公司德明商店，住所地洋浦开发区。
　　诉讼代表人冼飞，该商店负责人。
　　原审被告洋浦四季批发部，住所地洋浦开发区。
　　诉讼代表人刘英汉，该批发部负责人，
　　原审被告洋浦西华商行，住所地洋浦开发区.
　　诉讼代表人甘桂福，该商行负责人。
　　上诉人海南先声药业有限公司（以下称海南先声药业公司）与被上诉人南通市洁士塑料制品厂（以下简称南通洁士厂），原审被告洋浦长发利坚实业公司、洋浦四季批发部、洋浦西华商行，假冒注册商标，销售假冒注册商标的商品纠纷一案，海南先声药业公司不服海南省洋浦经济开发区中级人民法院（2003）浦中民初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，海南先声药业公司的委托代理人刘学强，南通洁士厂的委托代理人徐小明到庭参加诉讼，洋浦长发利坚实业公司德明商店、洋浦四季批发部、洋浦西华商行经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原审法院查明，海南海富制药有限公司是1993年4月28日在海南省工商行政管理局注册成立的公司。1995年7月，海南海富制药有限公司被海南省工业厅、海南省统计局确认为海南工业50强企业。1 997年海南海富制药有限公司又被海南省统计局、海南省工业厅认定为1996年度海南工业企业50强排序利税总额第25名、销售收入第37名。1999年被海南省统计局、海南省工业厅评为1998年度海南工业50强、利润总额第22名，销售收入第47名。2001年被海南省经贸厅、海南省统计局评为2000年海南工业50强。2001年2月，科学技术部火炬高技术产业开发中心认定海南海富制药有限公司为国家火炬计划重点高新技术。2001年12月20日海南省科技厅认定海富制药为新技术企业。该企业还被国家药品监督管理局授予片剂，，胶囊剂、颗粒剂、干混悬剂（均为青霉素类）的药品GMP证书（有效期至2006年11月29日）和片剂、胶囊剂、颗粒剂、干混悬剂（均含头孢菌类）、散剂的药品CMP证书（有效期至2007年7月2日）. 2003年3月26日，海口地方税务局龙华分局证实，海南海富制药有限公司2000-2002年度在该局共缴纳企业所得税共计7715615.73元，海口市龙华区国家税务局证实，2000-2002年海南海富制药有限公司缴交增值税共计18384797.05元。1993年7月10日卫生部药政局以卫药政发（93）第346号文同意海南省海富制药有限公司生产的羟氨苄青霉素干糖浆商品名为“再林”. 1993年11月30日，在中国新科技成果专利技术专利产品博览会上，“再林”荣获金奖。1994年5月，“再林”被中国药学会、中国儿童发展中心评为全国儿童用药推荐产品，1994年“再林”商标经国家工商行政管理局评审后成为注册商标，有效期限为1994年12月14日至2004年2月13日。1998年4月8日，中国医药商业协会证实，“再林”在1997年度位居全国同类品种销量第一位。2001年12月15日，国家计委办公厅关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）的通知，将“再林”列为单独定价的药品，2001年-2002年中华人民共和国卫生部援外办公室的《援外医疗与合作交流药品目录》将”再林”列入其中。2002年6月，中国质量学会，，中国名牌商品协会认定“再林”牌阿莫西林干糖浆被列为2002年（首届）中国市场消费商品质量信誉竞争力调查“同行业十佳”品牌。2002年海南省名牌商品认定委员会认定“再林”牌羟氨苄青霉素干糖浆为名牌产品，有效期从2002年2月至2005年2月。2002年7月20日，海南省医药行业协会证实，“再林”于1999年，2000年、2001年在海南省同类品种中的销售额和利润均居第1位，2003年2月22日，“再林”（阿莫西林）被中国医药质量管理委员会确认为全国医药企业联合打假协作网重点保护品牌。2002年4月，湖南省娄底市在进行医药打假活动中，“再林”商标也是受保护的商标。2003年3月12日和4月26日，海南省工商局认定“再林”为“海南省著名商标”。从1993年开始，“再林”药品在海南电视台，中央电视台和江苏省、浙江省，重庆市内的电视媒体进行了大量的广告宣传，2003年，为纪念“再林”上市10周年，中国集邮总公司还发行了“再林”邮票和信封。为了防伪，“再林”采用了三道防伪体系，即水印防伪、重离子超能防伪标识、兆信防伪标识。南通洁士厂是1996年成立的民营企业，生产有“洁士”牌、“再林”牌食品保鲜膜，其中“再林”牌保鲜膜的归给为30cm×20cm，包装为每箱60盒，每盒出厂价为2元，零售价4元。2003年3月23日上午，海南海富制药有限公司工作人员发观洋浦长发利坚实业公司德明商店，洋浦四季批发部，洋浦西华商行的店内有“再林”牌保鲜膜出售后，分别到上述各店的店内各买了一盒“再林”牌保鲜膜，上述各店分别给海南海富制药有限公司的工作人员开具了进货单。后海南海富制药有限公司遂以第一、二、三，四被告侵犯其商标权为由向本院起诉。原审法院认为，驰名商标应为在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，在审理商标纠纷案件中，可以根据当事人的申请和案件的具体情况对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。在认定驰名商标时应当考虑如下因素：公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间，程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标的其他因素。“再林”商标使用的持续时间长，从1993年至今；作了长时间的大范围的宣传工作，从1993年开始，就相继在海南电视台、中央电视台、江苏省、浙江省、重庆市内的电视台进行了广告宣传；并且有受保护的记录。“再林”商标项下的药品有较好的声誉和知名度，曾被中国名牌商品协会认定为2002年（首届）中国市场消费商品质量信誉竞争力调查“同行业十佳”品牌。“再林”（羟氨苄青霉素干糖浆）曾在1997年度位居全国同类品种销量第一位。综合考虑这几个方面的因素，应当认定“再林”商标为驰名商标。海南海富制药有限公司关于认定“再林”为驰名商标的请求符合法律规定，应予以支持。“再林”是药品用的商标，由于使用“再林”商标生产保鲜膜时，“再林”商标并没有被认定为驰名商标，故南通洁士厂的行为并不构成对注册商标专用权的侵害，海南海富制药有限公司要求其赔偿损失10万元的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。但“再林”商标一旦被认定为驰名商标后，则“再林”商标专用权受法律保护，他人不得擅自使用，否则便构成侵权。依照《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、参照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十五条的规定，遂判决：一、认定“再林”商标为驰名商标；二、驳回海南海富制药有限公司要求南通洁士厂赔偿10万元的诉讼请求；三、自本判决生效之日起，南通洁士厂停止使用“再林”商标；依法收缴、销毁“再林”保鲜膜的商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁；四、自本判决生效之日起，洋浦长发利坚实业公司德明商店，洋浦四季批发部、洋浦西华商行不得销售南通洁士厂生产的“再林”保鲜膜。
　　海南先声药业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决对“再林”商标是驰名商标的认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，但是原审对上诉人要求南通洁士厂赔偿10万元的主张，不予支持是没有道理的，根据商标法第56条的规定，上诉人请求赔偿1 0万元人民币是客观公正的，这是上诉人从其产量和产值推算的。上诉人请求赔偿主要考虑的是象征性和惩罚性，请予以支持。特请求二审法院改判原审判决第二项，支持上诉人的主张。
　　南通洁士厂答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
　　洋浦长发利坚实业公司德明商店、洋浦四季批发部和洋浦西华商行未出庭答辩。
　　经二审审理查明，原审查明的事实成立。另外，在二审过程中，海南海富制药有限公司更名为海南先声药业有限公司。
　　本院认为，本案的焦点是原审判决第二项的法律适用。驰名商标的侵权与商标侵权不同，其适用于不同类商品，而且，在被认定为驰名商标后，才产生侵权问题。“再林”商标被法院认定为驰名商标后，才能产生侵权的法律责任，换句话讲，在“再林”驰名商标被认定以前，南通洁士厂的行为没有构成侵权，其不应对海南先声药业有限公司承担赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费3510元由海南先声药业有限公司负担，
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 高江南
　　审 判 员 范 忠
　　审 判 员 刘 嘉
　　二○○三年八月二十二日
　　书 记 员 李 戈