仿冒有一定影响的商业标识并搭售自营商品构成不正当竞争

近日，上海知产法院对一起仿冒“哈根达斯”冰淇淋月饼宣传册制作礼券册，搭售自营商品的不正当竞争纠纷上诉案作出二审判决。

哈根达斯系美国通用磨坊食品公司旗下的著名冰淇淋品牌。原告通用磨坊公司负责“哈根达斯”品牌在中国的业务经营。原告起诉被告坤圆公司、典诚公司通过将其冰淇淋月饼宣传册页制作礼券册，并通过网站宣传、微信兑换的方式“搭售”其自营的“首农”“中粮”等商品的行为构成不正当竞争，请求判令该两公司立即停止不正当竞争行为，刊登声明消除影响，赔偿损失50万元及合理费用3.5万元。

原告宣传册图片

被告网站宣传图片

一审法院认为

通用磨坊公司主张的涉案宣传册页图案设计具有显著性，经过其使用和宣传可产生具有识别来源的作用,依法应予以保护。被诉礼券外页面与通用磨坊公司宣传册页相同或者高度近似，会导致相关公众产生混淆误认，故坤圆公司、典诚公司的行为构成不正当竞争，判令该两公司停止不正当竞争行为、赔偿经济损失8万元并消除影响。

一审判决后，双方当事人均不服，向上海知产法院提起上诉。通用磨坊公司请求支持其一审全部诉讼请求；坤圆公司、典诚公司则认为其行为不构成不正当竞争，且一审判赔金额过高。

上海知产法院经审理认为

“哈根达斯”在冰淇淋行业领域为相关消费者广为知晓，通用磨坊公司因此具有一定的竞争优势和竞争利益。消费者在看到冠有“哈根达斯”名称的礼券以及似为“哈根达斯”月饼冰淇淋提货券的宣传内容后，无疑会认为此礼券系“哈根达斯”相关系列产品礼券或者与“哈根达斯”经营者之间有特定联系。该案中，典诚公司网站上宣传8款涉诉礼券，每个礼券册兑换产品有6种选项，择一兑换，其中1种为“哈根达斯”月饼，其他5种产品均为“首农”“中粮”品牌。8款被诉礼券名称均使用了“哈根达斯”“哈根达斯月饼冰淇淋”同款规格名称；相应产品介绍页面均使用了与通用磨坊公司宣传册页同款月饼冰淇淋的页面内容；六选一的6种选项中第1选项的图案亦与通用磨坊公司同款月饼冰淇淋宣传册页相同。此外，兑换过程中被诉侵权公司表示75折出售，兑换“哈根达斯”券会存在风险，可以选择其他产品兑换，公司不推荐“哈根达斯”产品，推荐公司自营产品；如果用户兑换“哈根达斯”券的话，其是亏本的。可见，该两公司的行为并非单纯仿冒“哈根达斯”礼券宣传册页，其一系列行为具有整体性，攀附“哈根达斯”品牌知名度的主观恶意明显，足以使相关公众误认为被诉礼券与“哈根达斯”经营者之间存在授权代理或者其他合作关系，损害了通用磨坊公司的竞争优势和竞争利益，若持续，则会淡化、弱化“哈根达斯”品牌商誉，具有明显的不正当性，属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为之情形，构成不正当竞争。通用磨坊公司主张的三份宣传册中涉及的16幅提货券宣传页面具有显著性的因素在于宣传页面中的“哈根达斯”商标，并非页面的图案设计。因此，一审法院依据未注册商标的认定标准认定通用磨坊公司宣传册的相关宣传页面具有识别商品来源的作用系认定错误，二审予以纠正。但一审认定构成不正当竞争无误，故判决驳回上诉，维持原判。

本案涉及新类型经营模式的不正当竞争纠纷，对于涉案故意利用知名品牌的影响力实施名为销售该品牌商品实则营销自营商品，从而损害经营者的竞争优势和竞争利益的新型不正当竞争行为之司法认定，有力保护了经营者的合法权益，有效维护了公平竞争的市场秩序。