徐新明：标准必要专利（SEP）纠纷中涉及禁令、许可费率及滥用市场支配地位等实务要点解析

（徐新明律师于2019年4月11日为LCOUNCIL所作分享内容）

LCOUNCIL调研：

1月31日，继2015年中国国家发改委对美国高通公司在3G/4G通信市场的垄断行为开出60.88亿元的巨额罚单之后，瑞典电信厂商爱立信受到中国手机厂商在3G和4G标准必要专利（SEP）上滥用市场支配地位，收取过高的授权许可费的指控，因涉嫌垄断被中国有关部门调查。

标准必要专利涉及巨大的相关利益，往往在多个国家同时进行。据不完全统计，目前国内法院受理的标准必要专利案件有一百多件，例如著名的华为诉三星系列案，诉讼标的额高达42.5亿元。不管是对涉诉的各方当事人，还是对相关从业者，还是对整个社会，涉及到标准必要专利的诉讼都具有较大的影响。

LCOUNCIL了解到，多数企业法务同行对于各国标准必要专利纠纷的审理方法及经验、近期案例分析及审判趋势，以及标准必要专利之权利行使受到反垄断规制的实务要点存在普遍困惑。

本期LCOUNCIL在线直播将聚焦准必要专利（SEP）纠纷中的实务风险要点，特别邀请到中国知识产权律师网首席律师、北京市铭泰律师事务所高级合伙人——徐新明律师，结合自身实践经验，为企业法务同行提供实践经验指南。

一、 SEP概念解析及分类

（一）概念解析

1.标准

（1）ISO/IEC Guide 2:2004《标准化和相关活动—通用词汇》3.2

在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特殊性的文件。该文件经协商一致制定并经过一个公认的机构的批准(标准应以科学、社会效益为目的)。

（2）欧洲通信标准协会(ETSI)

由某一被认可的机构通过一致方式批准确立的，为共同以及重复使用提供规则、指南的文件，标准致力于实现既定的最优秩序。

（3）我国制定的国家标准GB/T 2000.1-2002《标准化工作指南》

在一定范围内获得最佳秩序，经协商制定并由公认机构批准，共同、重复使用的一种规范性文件(与ISO定义基本一致)。

（4）我国《标准化法》(2017修订) 第二条

标准(含标准样品)，农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。

2.技术标准

（1）ISO

一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关产品或服务达到一定的安全要求或市场准入的要求。

（2）欧洲委员会

一种与产品或服务相关并得到大多数生产厂商和用户承认的技术规范。

3.标准必要专利

（1）美国电气和电子工程师协会(IEEE)：没有任何商业或技术上可行的非侵权替代技术。

（2）北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》149条：实施该项标准必不可少的专利。

（3）标准与专利的对应性

标准必要专利问题中，需要关注标准和专利的对应性。在标准的制定过程中，标准与专利的对应性并非一成不变，标准从开始提案到最终拍案定稿会经历不断调整、修改的变化过程；相应的，相关专利从申请到最终授权，其技术方案也会有可能发生变化。因此，实践中可能出现这种情形——专利权人在声明中宣称其持有的相关专利，并不必然属于标准必要专利。所以，被许可人即该标准的实施人在启动相关许可谈判之前，需要先界定该专利权人声明为标准必要专利的专利是否为真正的标准必要专利。

标准撰写的方式不以技术方案为单位，而因技术内容侧重点的不同，分散在不同的标准中。标准必要专利的权利要求包含的多个技术特征，可能会因标准撰写规则的原因，而被写入不同的标准文档。此类分散标准之间存在一定的关联性，在技术上需要互相参考。所以，若未在特定的相关标准中找到针对某技术特征的相关描述，则还需对可能遗漏的其它关联标准进行检查。

因此，从众多标准中定位相关标准章节并确定相关内容，是对应性分析的难点。实务中，专利权人在披露标准必要专利时，往往会声明其所对应的标准编号及版本，这一内容可以作为一个参考依据来查找相对应的标准内容。大家还应注意，在查找到相关内容后，需要对该权利要求进行分解，并进一步与标准相关的内容逐一进行对比。

（二）分类

1.依据制定标准的主体

（1）法定标准

系由政府（或政府间缔约形成的）及政府授权的标准制定组织设立、颁布或者认可的标准，政府规定法定标准的目的：保障产品质量、公共安全、公共健康，促进相关行业尤其是高科技行业的发展。

（2）事实标准

系单个企业或者具有垄断地位的极少数企业在没有任何官方或官方标准设定机构批准的情况下，成功地使产业界接受而形成的标准。是单个企业或联合企业在市场中通过大量使用而形成的工人的企业标准或行业标准，通过市场选择实现各种技术间的兼容性最优、标准化成本最小的目标。一般是基于一定的市场地位而形成，随着一项产品或服务的消费者越多、受众规模越大，其越可能形成事实标准。

2.依据标准的约束力

（1）强制性标准（国家技术法规）

我国《标准化法》 第10条：对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。由国务院批准发布或授权批准发布。

（2）推荐性标准

是由公认机构批注的，非强制性的，为了通用或反复使用的目的，为产品或相关生产方法提供规则、指南或特性的文件。

（3）标准化指导性技术文件

适用于技术尚在发展中，需要有相应的标准文件引导其发展或具有标准价值，尚不能制定为标准，但可以为仍处于技术发展过程中（变化快的技术领域）的标准化工作提供指南或信息，供科研、设计、生产、使用和管理等有关人员参考使用而制定的标准文件。例如，ISO、IEC及其他组织的技术报告等。

（三）标准制定组织

1.国际标准制定组织

ISO 国际标准化组织、IEC 国际电工委员会、ITU 国际电信联盟、ETSI 欧洲电信标准协会、ANSI 美国国家标准学会、NBS 美国国家标准局、IEEE 美国电气及电子工程师学会

2.国内标准制定组织

中国国家标准化管理委员会、我国质检总局、全国粮油标准化技术委员会、全国剧场标准化技术委员会、全国消防标准化技术委员会、国家质量监督检验检疫总局、全国内河船标准化技术委员会、全国医用输液器具标准化技术委员会

二、 FRAND承诺

（一）FRAND承诺简介

FRAND是英文Fair  Reasonable  and  Non-discrimination的缩写。

FRAND承诺，即公平、合理和不带歧视性许可条款，也被称为FRAND声明或原则，是由SSOs（standard-setting  organizations，国际标准组织）制定的标准组织公共政策的重要组成部分，该条款要求参加制定标准的成员，如果其专利被标准采纳，则专利权人应当做出承诺，将根据FRAND条件，将标准中的专利许可给标准的实施者，并按照FRAND的条件收取标准实施者的许可费。

FRAND原则以防止专利许可成为标准实施和推广的障碍为出发点，保证许可请求在无正当理由下不被拒绝，为避免在标准许可中出现过高定价、歧视许可等反竞争行为提供了一种可实现的防范措施。

（二）FRAND原则符合我国法律规定

FRAND承诺目前大致能够与中国的《民法总则》相对应，符合《民法总则》的相关规定。

1.《民法总则》

第四条 【平等原则】民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第五条 【自愿原则】民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条 【公平原则】民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条 【诚信原则】民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

2.《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》

我国《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》中，也规定了专利权人有三个选择：一是不同意将专利纳入标准；二是免费；三是承诺许可。

大多数专利权人会承诺许可，在公平合理无歧视的基础上收费许可，该规则和国际标准组织关于FRAND承诺的含义基本一致。其他国际组织也认可公平、合理、无歧视。

（三）FRAND承诺的法律性质

对于FRAND承诺的性质，各国法院给出了不同的解读与观点。荷兰在三星诉苹果案中认为，《ETSI知识产权政策》并未在三星和苹果之间创立许可关系，FRAND承诺仅隐含了专利权人在希望实施标准的第三方第一次提出专利许可请求时，提供FRAND要约。

日本法院持有相同观点。日本东京知识产权高等法院依据法国法来裁判相关案件，因为日本法院认为，《ETSI知识产权政策》中指定的适用法律为法国法。日本法院依据法国法对该FRAND承诺进行了详细分析，最终认定此FRAND承诺不属于要约，因此更不构成许可合同。

美国则持有不同观点。美国法院在微软诉摩托罗拉案中明确认定，专利权人与标准组织之间创立了以实施者作为第三方受益人的合同关系，该合同类似于中国《合同法》规定的“为第三人利益合同”。但中国《合同法》规定的“为第三人利益合同”，第三人不具有请求权，此为区别所在。美国以判例法确认该许可合同成立，亦即做出FRAND承诺意味着成立许可合同，成立第三人受益或第三方为受益人的合同关系。

韩国法院亦明确认定，苹果与三星的FRAND承诺不构成构成许可合同。

华为诉IDC案，一审在深圳中院，二审在广东省高院。在该案中，法院没有对FRAND承诺的性质给予明确认定，而直接依据中国《民法通则》以及《合同法》的基本原则性规定最终确认许可费率；此定性类似于强制缔约。针对FRAND承诺的法律性质，个人观点与目前中国主流观点为单方法律行为说，即FRAND承诺是一种单方民事法律行为。

首先，FRAND承诺不构成许可合同。虽然依据《德国民法典》、《法国民法典》的有关规定，FRAND承诺的确可以成立为第三人利益的合同，第三人具有请求权。但首先，从《ETSI知识产权政策》出发，标准组织的地位应当中立，不应介入专利持有人与标准实施人的争端，针对标准中是否真正使用了某项专利要求保护的技术方案的问题，标准组织也不负有相关检索义务。其次，FRAND承诺本身仅表达专利权人愿意依据公平合理、无歧视原则与其他潜在的标准实施者进行协商的意愿，缺少合同成立的必要条款，例如许可费率、许可对象、许可时间、地域范围、许可的其他相关条件等。因此，FRAND承诺显然不具有成立合同的基本要件。

其次，FRAND承诺不属于合同要约。多个国家的法院都表明了这一观点。中国《合同法》第十四条规定，要约是期望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个要件：一、内容具体确定；二、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而FRAND承诺的内容多较为模糊，内容不确定，显然不属于合同要约。

第三，FRAND承诺不属于要约邀请。根据中国《合同法》第十五条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，例如寄送价目表、拍卖公告、广告、商业广告、招标公告等。通说认为，要约邀请仅是一种事实行为，而非法律行为，因此不具有法律上的约束力。若将FRAND承诺视为要约邀请，即缺失法律约束力的事实行为，则显然不利于被许可人，也不能对专利持有人产生实质性约束。因此，FRAND承诺不属于要约邀请。

最后，FRAND承诺是一种单方法律行为，通常不可撤消，明确表达了按照公平合理、无歧视原则给与相关授权许可的意愿，是专利权人对己有专利权的自我约束。

实践中可能会有人认为，合同要约同样属于单方法律行为。实际上，合同要约并非独立的民事法律行为，其只有与承诺结合起来才能构成一个完整的民事法律行为。

综上，单方法律行为说更合理、更具有说服力，更有助于解决相关问题，这是目前中国关于FRAND承诺的法律性质的主流观点。

（四）FRAND承诺的法律适用

关于FRAND承诺的法律适用。在华为诉IDC案中，深圳中院及广东省高院适用了中国法律；但在日本审理的三星诉苹果案中，日本法院适用了法国法，即《ETSI知识产权政策》的指定法；美国法院适用了美国法；发改委处罚的高通案，其法律适用未引发争议，因为高通所持专利也为中国标准必要专利，其行为发生在中国，因此当然适用中国法律；华为诉中兴案发生在德国，适用德国及欧盟相关法律规定。

在网上检索到的华为诉IDC案的判决书中，一审深圳市中院及二审广东省高院隐去了涉密内容，其他基本内容较为完整。

我个人对该案的法律适用仍存有疑问。法院认为，“本案没有证据证明双方当时协议选择适用的法律。公平、合理、无歧视原则既是ETSI、TIA的知识产权政策，也是标准组织普遍适用的一项知识产权政策，是作为标准组织成员的标准必要专利权人应普遍遵循的一项义务；且公平、合理、无歧视原则也与《中华人民共和国民法通则》第四条规定的‘民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则’以及《中华人民共和国合同法》第五条规定的‘当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务’、第六条规定的‘当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则’相符。” 法院把FRAND原则与中国法律规定联系起来，没有问题。问题就在于，法院认为，“本案所要解决的不是基于华为公司、IDC公司均系ETSI会员、ETSI的知识产权政策下的IDC公司的欧洲标准必要专利的许可问题，而是华为公司因实施中国通信标准之下标准必要专利的授权许可，双方争议标的、华为公司住所地、主要经营场所、涉案专利实施地、谈判协商地均在中国，按照密切联系原则，本案应适用中国法律。IDC公司关于本案应适用法国法的辩解，没有事实以及法律依据，不予采信。” 也就是说，法院将IDC公司作出的原始的FRAND承诺舍弃掉，而是另行强调本案的纠纷是关于华为公司在中国通信标准之下获得标准必要专利的授权许可，法院将纠纷的起因锁定在中国通信标准之下的标准必要专利的FRAND许可。那么接下来另一处判决内容就更明显，法院认为，“本案查明的事实显示，IDC公司是ETSI、TIA的会员，参与了至少这两大标准组织标准的制定。IDC公司声称在ETSI中拥有大量标准必要专利，IDC公司同时向ETSI、TIA承诺，其将按照FRAND、RAND许可其专利。由于通信产品的互联互通要求，其标准必须相对统一，中国的相关通信产品的标准技术实质地采用了相关国际标准。IDC公司也多次声称，其在中国相关通信标准中均拥有必要专利。IDC公司在ETSI声称的标准必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国标准必要专利。华为公司生产、销售通信产品必须保证其符合中国相关通信标准，通信标准对于诸如华为公司这类通信设备制造、服务提供商来说，无法替代、不可选择，华为公司不可避免要实施IDC公司中国标准必要专利。IDC公司主动参与相关国际标准组织标准的制定，IDC公司对中国标准采用其专利是有所预期的。……根据我国的法律，IDC公司方亦应将其标准必要专利以公平、合理、无歧视的原则授权给华为公司使用。因此，尽管IDC公司没有直接参与中国通信标准的制定，IDC公司同样负有以符合FRAND（即公平、合理、无歧视）条件对华为公司进行标准必要专利授权的义务，IDC公司负担的该义务贯穿于标准必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。”

上述判决内容体现了的法院如下观点： ①IDC公司基于ETSI知识产权政策作出的FRAND承诺与本案无关；②由于IDC公司主动参与了相关国际组织标准的制定，且由于中国通信标准采纳了相关国际标准，所以IDC公司能够预见到中国标准会采用其标准必要专利；③根据中国法律规定，尽管IDC公司没有参与中国通信标准的制定，其同样负有按照FRAND承诺与华为公司进行标准必要专利授权的义务，所以实质上是舍弃了IDC公司原始的FRAND承诺，而依据民法通则第四条、合同法第五条、六条这几个条款所确定的基本原则给予强制缔约。

这一判决逻辑值得商榷。如果舍弃原始的FRAND承诺，IDC享有的标准必要专利权不受FRAND承诺的约束，虽然有民法通则和合同法的原则性条款，但是这些条款发挥作用的前提是存在有相关的民事行为，不能无的放矢。在行为人没有实施相关民事行为的情况下，就依据法律规定的原则性条款强加义务，是不妥当的。如果给予强制许可当然也得依据专利法，应当首先由国务院专利行政部门作出决定，所以这也不属于强制许可，应属于强制缔约。但是，我们知道，强制缔约通常是适用于提供公共服务的领域，比如供水、供电、供暖、铁路运输等等。至于标准必要专利能否进行强制缔约，至少是值得探讨、值得商榷的。

个人认为，法院不必舍弃IDC的原始FRAND承诺，也可以直接适用中国法律。FRAND承诺的作出是IDC公司基于ETSI的知识产权政策，但是，由于FRAND承诺是单方的民事法律行为，即属于独立的法律行为，具有独立的法律效力，并且，FRAND承诺针对的标准必要专利不是单一的欧洲专利，它所面向的是IDC公司所有的遍布全球的标准必要专利族（专利家族），当然也包括中国的标准必要专利，而中国的标准又采用了相关国际标准以及标准必要专利，那么，FRAND承诺的效力当然延及中国的标准必要专利，中国法院完全可以依据中国法律相关规定对IDC公司实施的单方法律行为即FRAND承诺所引发的纠纷进行审理和裁决。

（五）FRAND承诺的固有风险与问题

1.缺乏统一可执行的衡量标准

因FRAND承诺具有普适性及模糊性的特点，该承诺仅仅是一个框架内容，其核心在于“合理和非歧视”，但何为“合理公平”却没有统一的衡量标准。

FRAND承诺因其自身的模糊性而缺乏具体的可操作内容。

2.专利挟持风险

一旦专利技术被标准采用，那么专利持有者在市场中相对于其他主体就具有了竞争优势，竞争者需毫无选择地使用专利技术，以便符合标准。标准必要专利人可以通过有权机关寻求或威胁会寻求禁令救济等方式获得更高的专利许可费，或寻求对己方更有利的许可条件，压制、排挤竞争者等。

作为一把双刃剑，专利持有者很可能会利用标准必要专利实施专利挟持。

3.信息不对等及实施判断差异

获得许可使用的标准实施者受许可协议的保密条款约束，不能公开其许可条件，造成了被歧视人信息不对等，无法判断是否无歧视。各国具体实施情况和判断上也存在差异，标准制定组织也未开展任何调查以确定标准必要专利人就标准必要专利主张的专利费是否符合FRAND承诺。

相关保密条款的约束和公开相关许可条件的禁止，会使被许可人相对处于弱势地位，且容易在被许可人之间造成歧视对待。

相反，亦有可能构成反向劫持。FRAND承诺并不会必然有利于任何一方，在实践中产生了较多的纠纷；法院亦会不断根据司法实践、审判经验总结较为合理的做法及条件，对双方的行为加以规制，使原本空洞的、原则性的FRAND承诺更加具备可操作性。

2018年深圳中院还有一起华为与三星的案件，华为作为标准必要专利的持有人对被许可人三星提起了诉讼。法院认定原告华为公司没有明显地作出符合FRAND原则的承诺，而三星在与原告华为进行标准必要专利交叉许可的谈判时，出现了明显的程序与实体过错，亦不符合FRAND原则。此案表明，FRAND原则的效力具有双向性，标准必要专利的实施者也应当遵守这一原则。此案中，深圳中院直接引用了FRAND原则，而不像华为诉IDC案中，绕过原始的FRAND承诺而引用中国的《民法通则》、《合同法》的原则性条款。这说明法院随着司法实践的不断发展，对相关问题的认识也在不断调整与加深。

三、 禁令

（一）标准必要专利权人作出了FRAND许可声明且未明确拒绝许可的情况下是否无权要求禁令救济——西安西电捷通诉索尼中国侵害SEP纠纷案

1.案件简介

2015年7月,西安西电捷通将索尼中国诉至北京知识产权法院，认为索尼中国侵犯其标准必要专利ZL02139508.X。2017年3月，北京知识产权法院认定索尼移动公司构成专利侵权，并判决索尼中国被判决停止涉案手机制造等侵权行为。北京知识产权法院作出上述判决后，索尼中国不服该一审判决，向北京高院提起上诉。最终，北京高院认为北京知识产权法院认定索尼中国停止侵权行为具有事实和法律依据，判决驳回索尼公司的上诉，维持原判。

2.在该案中，索尼中国抗辩本案不适用禁令救济，其主要理由包括，

（1）西电捷通公司作出了FRAND许可声明，并未明确拒绝许可，无权要求禁令救济；

（2）索尼中国公司在协商过程中没有任何过错，本案不应施加禁令。

3.法院认为：

（1）作出FRAND许可声明的专利权人应履行该声明下所负担的相关义务；请求专利权人以FRAND条件进行许可的被诉侵权人也应以诚实信用的原则积极进行协商以获得许可;

（2）由于权利人在标准必要专利上作出FRAND许可声明，因此，标准必要专利侵权民事责任的承担应当考虑双方谈判的过程和实质条件，判断由哪一方为谈判破裂承担责任。

4.相关规定：

北京高院《专利侵权判定2017》第152条 没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。

5.一审法院对过错的认定 

6.二审法院对过错的认定

（二）欧盟在确定是否适用禁令救济时也是基于过错认定——华为诉中兴SEP侵权纠纷案

1.案情简介

2011年4月28日，华为向德国杜塞尔多夫法院（德国法院）对中兴提起专利侵权之诉，要求中兴停止侵权、提供销售数据、召回侵权产品并给予损害赔偿。2013年3月21日，德国法院中止了该案的审理，将包括SPE权人在标准实施者愿意进行许可谈判的情况下提起专利侵权诉讼并申请禁令是否属于滥用市场支配地位相关的5个问题提请欧盟法院先行裁决。2015年7月16日，欧盟法院作出裁决：如果SPE权人停止侵权的禁令或召回侵权产品为免于被认定为滥用市场支配地位需满足下述条件：

（1）在提出诉讼前，所有权人必须已经警告过被诉人侵权；

（2）在被诉侵权人明确表明了愿意达成基于FRAND条款的授权协议后，所有权人

必须提出具体的、书面的授权协议要约；

（3）在被诉侵权人仍继续使用专利的情况下，该被诉人没有认真答复该授权要约。

欧盟法院作出的裁决是一种原则性的裁决，不涉及具体的判决。上述三个条件由欧盟法院提出，较为具体，有一定的参考价值。

2.相关标准

按照欧盟法院的裁决，SEP权人只有在符合上述3个条件时其申请禁令的行为才不会被认定为滥用市场支配地位。如果其不符合上述3个条件，就会被认定在谈判过程中具有过错，不仅禁令不会被支持，其申请禁令的行为还会受到反垄断法的规制。

3.作出FRAND承诺后的禁令救济

目前学界及实务界存在这样一种观点：司法机构对FRAND原则，包括对FRAND谈判许可的过度介入，例如对过错的达成条件规定得过于详细具体时，可能会违背FRAND许可制度的初衷。

个人认为：FRAND承诺本身是一种非常模糊的自发性约束，最早的FRAND承诺来自ETSI（欧洲电信标准协会）的《ETSI知识产权政策》，该政策充其量是一种契约或自治规则。当然，既然该标准组织要求专利持有人作出承诺，就说明相关产业发展的过程中存在这种需求，或者说激发了FRAND承诺这种制度的诞生。但是，专利权人基于标准组织知识产权政策的要求所作出的FRAND承诺，不可能特别具体，其必然是模糊的。过于模糊则不利于纠纷的解决。虽然各国司法切入点不同，但只有司法机关的不断深度介入，才能使得该制度逐渐发展，真正成为一项有价值的、能够发挥作用的制度。产业发展、市场发展和司法实践是一个相互借鉴、相互促进的过程，司法的深度介入是有必要的。

4.标准必要专利许可谈判中过程的认定

（1）专利权人过错

1）未以书面形式通知被诉侵权人侵犯专利权，且未列明侵犯专利权的范围和具体侵权方式；

2）在被诉侵权人明确表达接受专利许可协商的意愿后，未按商业惯例和交易习惯以书面形式向被诉侵权人提供侵权信息或提供具体许可条件的；

3）未向被诉侵权人提出符合商业惯例和交易习惯的答复期限；

4）在协商实施许可条件过程中，无合理理由而阻碍或中断许可协商；

5）在协商实施许可过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；

6）专利权人在许可协商中有其他明显过错行为的。

（2）标准实施者过错

1）收到专利权人的书面侵权通知后，未在合理时间内积极答复的：

2）收到专利权人的书面许可条件后，未在合理时间内积极回复是否接受专利权人提出的许可条件，或在拒绝接受专利权人提出的许可条件时未提出新的许可条件的建议的；

3）无合理理由而障碍、拖延或拒绝参与许可协商的；

4）在协商实施许可条件过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；

5）被诉侵权人在许可协商中其他明显过错行为的。

对于专利权人和专利标准实施者的过错认定是必不可少的，在这一点上，各国法院都达成了共识。如前所述，FRAND承诺是一把双刃剑，在审理相关纠纷的过程中，法院不能只着眼某一方的利益，而是应当贯彻公平原则，使得双方权利义务对等，其中就包括对过错的认定。

四、 许可费（率）——华为诉IDC（美国交互公司）SEP使用费纠纷案

（一）案件简介

2011年12月6日，华为以标准必要专利使用费纠纷为由向深圳中院提出诉讼，请求法院按照FRAND原则就许可费率进行判决。法院确认IDC所确定的专利许可费率违反了合理性并构成了歧视。一审判决，IDC就中国标准必要专利及标准必要专利申请给予华为许可,许可费率以相关产品实际销售价格计算,不超过0.019%。IDC不服一审判决，诉至广东高院，广东高院判决维持原判。

本案存在的问题：在标准必要专利权人与标准实施者未达成许可协议的前提下，法院是否可以直接确定许可费率？

在华为诉IDC案中，二审法院认为“关于标准必要专利使用费或者使用费率的确定问题,在当事人不能达成协议的情况下,可以请求人民法院确定。尽管我国法律没有直接规定标准必要专利使用费问题,但《中华人民共和国专利法》对专利强制许可使用费问题进行了规定。

《中华人民共和国专利法》第五十七条规定,取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商；双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

《中华人民共和国专利法》第五十八条规定,专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

本案不属于专利强制实施许可的情形,对于专利强制实施许可,申请实施人应当向国务院专利行政部门提出。而对于标准必要专利而言,实施人并不需要向行政机关提出实施许可请求,而是直接根据专利权人所加入的相关标准协会所作出的承诺向专利权人提出,专利权人不得径行拒绝。但在确定使用费或者费率上,两者有相似之处,双方均可以自行协商,协商不成,则可以请求相关机构裁决。

本案中,华为公司和IDC公司均是欧洲电信标准化协会的成员。根据《欧洲电信标准化协会》知识产权政策第6.1条规定:当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时,ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺,该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可。因此,IDC公司负有许可华为公司实施其标准必要专利的义务。关于使用费或者使用费率的问题,双方应当按照公平、合理和无歧视条款,即"FRAND"条款进行协商,协商不能时,可以请求人民法院裁决。”

二审法院在此处又引用了ETSI的知识产权政策及IDC公司的FRAND承诺，但在之前的法律适用问题上，法院否定了《ETSI知识产权政策》及IDC公司的FRAND承诺，这一法律适用似乎前后互相矛盾。我个人认为，在标准必要专利权人和标准实施者就许可费率协商不成时，法院有权依据一方当事人的请求对许可费率进行确定，但是，本案中，法院关于此事的法律适用仍然存在问题。

此案具有代表性，是中国对涉及到国家标准的FRAND许可承诺的首例，在国内乃至国际上都产生了重大影响。作为国内首例案件，法院必然处于探索阶段，难免会存在一些问题。我们作为业内人士，基于促进相关领域成熟发展、而非吹毛求疵、钻牛角尖的目的来思考和讨论这一问题。在立法层面上，相关法规之间还存在着隐性冲突，《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国专利法》，甚至北京市高院和北京知识产权法院之间的分歧都值得我们关注。此案中一审法院和二审法院不存在分歧，但二审判决本身存在互相矛盾的地方。我们客观地就事论事，并不否认此案的典型性，也不否认深圳中院和广东省高院为审理此类纠纷所贡献的价值。

（二）焦点问题：IDC给予华为的许可费率是否过高？0.019%的许可费率如何得出？

法院认为：IDC公司报价过高，应参考同行及市场价格确定费率。

在判断IDC给华为的许可条件是否符合FRAND原则时，法院考虑了以下因素，个人认为下列因素虽较为抽象，仍具有极大说服力：①许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润,以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。②专利权人所作出的贡献是其创新的技术,专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。③许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少,要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。④专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围,应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。

上述因素是非常重要、必不可少、较为合理的原则性因素，虽然过于原则性的规定会给双方带来困惑，但法院判例的示范效应仍然会使相关标准必要专利的专利权人和实施人根据此判决来调整、安排FRAND许可谈判中的策略和步骤。

依据IDC公司与苹果公司的专利许可情况，IDC公司许可苹果公司全球范围使用其专利七年共收取许可使用费5600万美元，而苹果公司2007年到2014年的销售收入，根据相关调查公司的调查和保守估算应为3135亿美元，所以核算苹果公司许可费率0.0187%，据此而判定华为支付IDC公司SEP专利授权金费率不超过0.019%。

法院也考虑到本案的实际情况，三星公司与IDC公司的专利许可费率的达成是在诉讼背景下达成的，苹果公司与IDC公司之间的专利许可费率完全系双方平等、自愿、协商达成的，因此，主要参考IDC公司与苹果公司之间的专利许可费率，是适当的。

在微软诉摩托罗拉案中，美国华盛顿西区联邦地区法院确立了评估FRAND许可废立修正的假设性谈判方法。法院对原15项因素进行修正，最终给出了10项因素：

1）专利权人历史收到的符合FRAND承诺的权利金证据。
   

2）被许可人对于类似专利曾支付的许可费。
    

3）许可协议的性质（普通、独占、排他）以及许可范围。
    

4）专利对标准功能的贡献，以及这些相关功能对标准实施者和实施者产品的贡献。
    

5）标准必要专利的许可期间，该期间为专利的剩余有效期间。
    

6）专利产品相对于标准被采纳和实施之前的阶段的产品的优势。
    

7）从涉及FRAND承诺的商业实践出发，在特定商业或相仿的商业活动中，适用涉案专利或者类似发明通常可以获得的利润或销售价格。

8）考虑专利技术的贡献，排除对专利技术在被纳入标准后所得价值的考量。
    

9）合格的专家证人的证词和观点。
    

10）专利权人和被许可人在合理且自愿的情况下签订许可协议时，从侵权之日起算，所可能达成的许可费。但前述许可费必须服从通过避免专利劫持或专利费堆积实现FRAND承诺促进标准被广泛采纳之目的。

五、滥用市场支配地位——中国发改委处罚高通SPE垄断案

（一）案件简介

2015年2月9日，国家发展改革委办公厅作出发改办价监处罚〔2015〕1号行政处罚决定，认定高通具有滥用市场支配地位的违法行为，要求高通停止滥用市场地位的违反行为，并处以2013年度销售额8%的罚款。

（二）相关市场界定

本案涉及的相关市场包括无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场

相关市场是标准必要专利许可的集合，在华为诉IDC反垄断纠纷案（（2013）粤高法民三终字第306号判决）中，法院认定相关地域市场是中国和美国为相关地域市场。这一认定很关键，IDC在美国所发起的禁令救济程序，对华为和IDC在中国地域的许可谈判造成压迫，构成了专利劫持，滥用市场支配地位。

此案的另一亮点就是突破了中国《反垄断法》第17条关于滥用市场支配地位的规定。该条规定的7种滥用市场支配地位种不涉及禁令诉讼，法院在华为诉IDC案中认定IDC公司的禁令诉讼行为属于滥用市场支配地位的情形，是对《反垄断法》的一种补充。司法机构作出的相关突破值得我们关注。

（三）高通在相关市场具有支配地位

1.相关规定

《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（3）该经营者的财力和技术条件；

（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

2.高通在相关市场具有支配地位的认定

（四）高通实施了滥用市场支配地位的行为

1.无线标准必要专利许可市场

（1）对过期无线标准必要专利收取许可费 。

（2）要求被许可人将专利进行免费反向许可。

（3）在无线标准必要专利许可中，没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可 。

2.基带芯片市场

当事人滥用在基带芯片市场的支配地位，在基带芯片销售中附加不合理条件。

（五）行政处罚依据和决定

依据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条、第四十九条的规定，本机关对当事人上述滥用无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场支配地位的行为作出如下决定：

1.责令当事人停止滥用市场支配地位的违法行为；

2.对当事人处2013年度销售额8%的罚款。

（六）专利法与反垄断法的关系

有一些学者认为，中国《反垄断法》第55条“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定，行使知识产权的行为不适用本法，但是经营者滥用知识产权排除、限定竞争的行为适用本法”的规定存在问题。学者质疑，上述规定的前半段是有问题的——如果在知识产权的保护范围内、如专利权利要求保护范围内行使知识产权已构成了垄断，这种行为难道不受规制吗？

我认为这种质疑完全没有必要。中国《专利法》第48条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”

根据上述规定，专利权人行使专利权的行为如果被依法认定为垄断行为，国务院专利行政部门将对具备实施条件的申请人给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。也就是说，即便是专利权人在专利权的保护范围内行使专利权，只要被认定为垄断行为，为消除和减少该行为对竞争产生的不利影响，其权利即应受到限制。所以，《反垄断法》第55条前半段“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定，行使知识产权的行为不适用本法”，就意味着作为专利权人的经营者行使专利权不构成《专利法》第48条第二项认定的垄断行为，当然就不适用《反垄断法》。这表明《中华人民共和国专利法》自身对专利权作出了限制，在我们通常所理解的专利权边界之外，从反垄断的视角对权利人行使专利权的行为进行了限制。 

所以，《反垄断法》第55条其实是和《专利法》的衔接性规定，即《反垄断法》与《专利法》是有机接合的，不存在矛盾。