俩“宝芝林”法庭对峙

“宝剑出鞘，芝草成林。”上世纪80年代以来，随着一系列以清末民初武术家黄飞鸿为主题的影视作品热播，黄飞鸿开设的“宝芝林”跌打医馆给人们留下了深刻印象，以“宝芝林”为字号的企业如今遍地开花，“宝芝林”系列商标的权利人亦存在众多主体。围绕着“宝芝林”三字，浙江杭州与福建厦门两家字号均为“宝芝林”的企业产生了一场商标侵权与不正当竞争纠纷。

近日，双方纷争有了司法结论。深圳市中级人民法院公开的判决书显示，法院认定宝芝林（厦门）生物科技有限公司（下称厦门宝芝林公司）使用的“宝芝林 PO CHI LAM及图”标识（下称被诉侵权标识），虽然在构成要素上与浙江宝芝林中药科技有限公司（下称浙江宝芝林公司）的第920728号及第10730723号“宝芝林”商标、第18842478号“寳芝林”商标、第18842480号“寳芝林及图”商标（下统称涉案商标）存在相似性，但并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与浙江宝芝林公司有特定的联系，不构成商标侵权。

缘起：字号相同标识近似

法院判决书载明，“宝芝林”文字最早来源于黄飞鸿于1886年在广州开设的“宝芝林”跌打医馆，取“宝剑出鞘，芝草成林”之意。上世纪80年代以来，一系列以黄飞鸿为主题的影视作品热播。关德兴曾出演黄飞鸿系列电影，其对“宝芝林”进行商业化运营并创办了“香港宝芝林”品牌，主要使用在跌打医馆等服务与保健食品等商品上。1986年开始，关德兴将“宝芝林”作为字号进行使用，香港宝芝林公司于1994年10月开始在店铺中使用关德兴儿子关汉泉创作的“宝芝林PO CHI LAM及图”美术作品（下称涉案美术作品），该作品与被诉侵权标识除颜色外基本一致。2005年，“香港宝芝林”品牌开始进入内地展开宣传，此后，又投资成立了厦门宝芝林公司并建设中成药生产基地。

浙江宝芝林公司成立于2011年9月，大股东为浙江康恩贝健康科技有限公司，其在电商平台上开设了“宝芝林养生自营店”，主要销售枸杞、桃胶、金银花等药食两用保健类产品。通过商标转让及申请注册等方式，浙江宝芝林公司成为涉案商标的权利人。

2021年，浙江宝芝林公司发现“宝芝林养生自营店”销售的艾草艾灸肚脐贴商品（下称被诉侵权商品）上使用了被诉侵权标识，包装上显示出品企业为厦门宝芝林公司，经销企业为深圳市本草说科技有限公司（下称本草说公司），生产企业为南阳市汉宛艾业有限公司（下称汉宛公司）。同年6月至7月，浙江宝芝林公司多次对购买上述商品的取证过程进行公证保全，随后以商标侵权及不正当竞争为由将三者诉至法院。

深圳市南山区人民法院经审理认为，虽然厦门宝芝林公司经关汉泉授权有权使用涉案美术作品，但其将涉案美术作品突出使用在被诉侵权商品的相关网络页面及外包装上属于商标性使用，而被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品属于同一种或类似商品，且被诉侵权标识与涉案商标构成近似，属于侵犯涉案商标专用权的商品，厦门宝芝林公司、本草说公司、汉宛公司构成共同侵权；厦门宝芝林公司提交的证据不足以证明涉案商标申请注册日前经过其使用被诉侵权标识已经产生一定的影响力，其在先使用抗辩不成立；虽然浙江宝芝林公司经核准注册了“宝芝林”系列商标且使用了“宝芝林”字号，但是厦门宝芝林公司的关联公司亦经核准注册了“宝芝林 PO CHI LAM及图”系列商标，该商标包含文字“宝芝林”，厦门宝芝林公司也获得了相关授权，在其企业名称中使用“宝芝林”具有正当理由，不构成不正当竞争。综上，法院一审判决厦门宝芝林公司、本草说公司、汉宛公司停止生产、销售侵犯涉案商标专用权的商品，销毁库存侵权产品，并共同赔偿浙江宝芝林公司经济损失及合理费用共计10万元。

厦门宝芝林公司不服一审判决，随后上诉至深圳市中级人民法院。

聚焦：是否导致混淆误认

深圳市中级人民法院经审理认为，被诉侵权商品艾草肚脐贴具有一定医用产品属性，与涉案商标核定使用的中药成药、医用药膏等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象上具有高度重合性，属于商标法意义上的类似商品。但是，厦门宝芝林公司是关德兴宝芝林公司投资设立的子公司，而且经过著作权人关汉泉授权而取得了涉案美术作品的使用权，厦门宝芝林公司沿用其母公司一直使用的被诉侵权标识具有合理性，亦反映其没有攀附浙江宝芝林公司涉案商标商誉的主观故意；“宝芝林”文字来源于公有领域，具有特定含义，而含有“宝芝林”文字的系列商标的权利人也存在包括浙江宝芝林公司、关德兴宝芝林公司等在内的众多主体，涉案商标的固有显著性不高，而且浙江宝芝林公司提交的证据不能证明涉案商标已经与浙江宝芝林公司建立了唯一、特定的联系。

二审法院综合考虑相关公众的注意程度、双方商标的近似程度、双方商品的类似程度、不存在实际混淆等因素，认定被诉侵权标识虽然在构成要素上与涉案商标存在相似性，但并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与浙江宝芝林公司有特定的联系，与涉案商标不构成商标法意义上的近似商标，厦门宝芝林公司、本草说公司、汉宛公司的被诉行为不构成对涉案商标专用权的侵犯，据此撤销了一审判决，驳回浙江宝芝林公司的全部诉讼请求。

“商标专用权的保护范围大小和强度，与商标的显著性和知名度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围就越宽、保护强度相应就越大，反之则其保护范围就越窄、保护强度相应就越小。”律师赵虎表示，在商标侵权诉讼中，判断被诉侵权标识的使用是否容易导致消费者产生混淆，需要对涉案商标的显著性和知名度、涉案商标与被诉侵权标识的近似程度、涉案商标核定使用商品与被诉侵权商品的类似程度、被告是否存在攀附原告的主观故意、是否存在实际混淆情形、相关公众的注意程度等因素进行综合考虑。

该案中，二审法院认定涉案商标核定使用商品与被诉侵权商品属于类似商品，且涉案商标与被诉侵权标识均包含相同的“宝芝林”文字，呼叫上相同，但为何最终认定被诉侵权标识与涉案注册商标不构成商标法意义上的近似呢？“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，不仅要比较涉案商标与被诉侵权标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。”赵虎介绍，这起案件中，二审法院充分考虑了涉案商标的显著性和知名度问题，同时重点考虑了是否有可能产生混淆、造成相关公众误认的问题，对类似案件的处理具有一定的借鉴意义。