近似商标侵权判定的逆向思维 ——以审判实务为视角​

作者 | 杨方程 贵州省高级人民法院

商标侵权认定中，对商标是否近似、是否构成侵权，实务中往往存在不同认识，且认识差异较大，并各自理由都有一定道理，导致实践中类案不类判较为常见[1]。亦有原一二审均认定不构成侵权，而被再审改判，认定构成侵权。

如近期刚刚尘埃落定的欧普照明股份有限公司诉广州市华升塑料制品有限公司商标侵权纠纷再审案[2]，广东高院再审判决认定广州市华升塑料制品有限公司在生产销售的台灯、小夜灯上使用“欧普特”“OUPUTE欧普特”标识，侵犯了权利人欧普照明股份有限公司的“欧普”“欧普OPPLE及图”注册商标专用权，而原一二审却认定不构成侵权。

与此相同，原一二审均认定不构成侵权，而再审审理（审查）最终却认定构成侵权的，如"五粮液vs九粮液"商标侵权案[3]；“王婆WANGPO及图vs浔阳王婆及图”商标侵权案[4]；“珍视亮”vs“珍一亮”商标侵权案[5]等等。

为何原一二审裁判与再审裁判出现截然相反的结论，原因何在。本文拟以已生效的再审案件裁判思维为视角，就近似商标侵权判定应坚持的逆向裁判思维作一梳理。

一、近似商标侵权判定的传统思维

本文讨论的前提，系近似商标均使用在相同或类似商品或服务上。从前述几个案例的原一二审裁判思维来看，其认定被控侵权商标与权利商标不构成近似，进而认定不构成侵权，其更多着重于寻找二者之间的不同。

如“欧普”“欧普OPPLE及图”vs“欧普特”“OUPUTE欧普特”商标侵权案中，认定不构成近似商标侵权，系基于被控侵权商标“欧普特”“OUPUTE欧普特”与注册商标“欧普OPPLE及图”“欧普”二者相比较，存在以下不同：一是注册商标的主要认读部分“欧普”与被控侵权商标“欧普特”相比较，二者在文字的组成、字形、读音存在明显差异。二是将被控侵权商标与注册商标进行整体比对，“OUPUTE”与“OPPLE”在字母组成、字体、字体的设置效果及读音方面存在明显区别，被控侵权商标中“OUPUTE”已被核准注册，核定使用范围包括灯，且被控侵权标识中不包括图形，从整体而言，两者在组成要素及整体结构存在明显区别。故二者不构成近似，亦不构成侵权。

同样，“王婆WANGPO及图”vs“浔阳王婆及图”商标侵权案，认定不构成侵权，找出了以下不同：1.在视觉上存在显著区别，其文字、读音、含义、图形及颜色不同；2.文字、图形组合后的整体结构也不近似，注册商标“王婆WANGPO及图”是一个体形富态的传统老妪形象，而被控侵权商标“浔阳王婆及图”则是以浔阳楼为背景的建筑物画面，两个商标存在显著差异。进而认定二者不构成近似，亦不构成侵权。

但再审判决却作出了完全相反的认定，即认定被控侵权商标与权利商标既近似，进而亦构成侵权。造成这种截然不同的认识，完全相反的裁判，主要是裁判思维不相同。

二、近似商标侵权判定的逆向思维

经梳理再审判决的说理分析，发现再审判决与原一二审裁判思路完全不同，原一二审系立足、聚焦、着力于找“不同”，故发现二者之间存在着较多的“不同”，进而认定不构成近似，亦不构成侵权，但再审判决思路却完全相反，聚焦、着力于找“相同”、“去异存同”，进而在有着“相同”之处认定“相似”，进而作出近似商标认定暨商标侵权判定。

（一）商标侵权的法律规定

根据《商标法》第五十七条[6]对商标侵权情形进行了列举式规定，其中包括相同商标侵权和近似商标侵权。在此需要对何为相同商标和近似商标作一分析。

1.相同商标的法律规定。顾名思义，商标相同是否为完全相同的情形，答案是否定的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）（以下简称商标民事纠纷案件解释）第九条第一款[7]的规定，相同商标系指二者在视角上基本无差别。该司法解释对相同商标进行了扩大解释，包括在视角上基本无差别的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）（以下简称知识产权刑事案件解释）第八条第一款[8]关于相同商标的认定，分为“完全相同”和“基本相同”两种情形。

从实质内容来看，知识产权刑事案件解释与商标民事纠纷案件解释关于“相同商标”的认定是相同的，只是表述方式不同而己，也就是说，“相同商标”除了“一模一样”“完全相同”之外，还包括存在细微差别的、视角上基本无差别的“基本相同”。但不管是商标民事纠纷案件解释，亦或知识产权刑事案件解释，对何为视角上基本上无差别没有进行具体明确和细化。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年）第六条[9]，对视角上基本无差别认定为“基本相同”商标进行了细化，如“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列、间距、颜色”等。正如钱海霞假冒注册商标案[10]中，被假冒商标为“鄂尔多斯奥羊”，权利商标为“鄂尔多斯”，判决认定二者构成相同商标，进而构成假冒注册商标罪。从该案例关于“相同商标”包括“基本相同”的判定，给我们一个启示，即使在“相同商标”判定中，亦存在一定差异，即通常所说的“大同小异”，根据逻辑解释原理，近而在近似商标认定中，顾名思义其“差异”应为“非小异”。

2.近似商标的法律规定。何为近似商标，《商标民事纠纷案件解释》第九条第二款[11]予以了明确。但该司法解释关于近似商标的规定较为宏观，带有较强的主观性，可操作性不强。第十条[12]对如何判定近似商标侵权的原则予以了规定，一定程度上，对如何判定近似商标明确了方法，如“一般注意”、“整体比对”、“主要部分比对”、“隔离比对”等，总体而言，近似商标的法律规定及其判定原则均较为原则，具有较强的主观性，容易导致实务中，站在不同角度会有不同理解和认识，导致得出不同的结论，尽而造成上下级法院不同的裁判结果。

（二）近似商标侵权判定实务

从前述再审改判的几个案例来看，再审改判过程中，主要聚焦、着力于找“相同”，通过“去异存同”，综合权利商标“知名度”、“显著性”，进而得出近似商标构成侵权的判定。如“王婆WANGPO及图”vs“浔阳王婆及图”商标侵权再审案中，再审判决认为：

1.权利商标由图形、“王婆”文字及WANGPO拼音组合而成，“王婆”文字成为其主要部分，被控侵权商标“浔阳王婆及图”中“王婆”亦为其主要部分，也就是说，权利商标与被控侵权商标整体不近似，但其主要部分“相同”，加之权利商标具有较高知名度，故认定商标近似进而构成侵权。

又如“欧普”“欧普OPPLE及图”vs“欧普特”“OUPUTE欧普特”商标侵权再审案中，再审判决认为：“欧普”与“欧普特”虽存在差异，但是对应的文字“欧普”在文字构成、字幕组成、呼叫方面相近，同时，对应的英文“OPPLE”与“OUPUTE”在字母组成、呼叫等方面相近，也与欧普公司的“欧普”商标读音相似，近而属于近似商标，同时，结合“欧普”商标具有较高知名度和显著性的特点，故认定构成商标侵权。

（三）近似商标侵权认定的逆向思维

从前述分析可知，认定近似商标构成商标侵权，应从以下几个方面予以考量：

1.在不同中找“相同”。近似商标，顾名思义被控侵权商标与权利商标之间肯定存在不同之处，既为近似，即在不同之处存在相同的地方，据此，认定两者之间是否近似，应首先去找二者之间“相同”的部分，而不是找“不同”部分，否则，发现的均是“不同”，这样离“相似”只会渐行渐远。也就是说，要在差异之处，发现共同的地方。如“五粮液”与“九粮液”二者之间均为“三个字”，仅第一个字存在差异，但后两字“音、形、义”均相同。又如，“欧普”与“欧普特”，从表面来看，二者有着较大差异，但二者之间，均有着完全相同的“欧普”部分，“欧普特”系在“欧普”基础上的增加。

2.在整体中找“关键”。在二者整体不相近似之时，应在整体之中寻找“关键”部分是否相同。如“王婆WANGPO及图”vs“浔阳王婆及图”商标侵权案，整体来看，二者之间文字、图形均不同，同时，还存在着一个有汉语拼音，一个没有汉语拼音之别，应该说，二者从外形看存在着较大差异，但是，被控侵权商标与权利商标的“关键”部分均是“王婆”二字，“王婆”二字均属各自己商标的主要部分，也就是说二者的主要部分是相同的。虽然二者在整体上存在较大差异，但在主要部分相同的情况之下，亦应认定二者构成近似。

3.坚持近似商标判断原则。近似商标判断不是现场比对，面对面找不同，而应严格按照商标民事纠纷案件解释第十条[13]确定的原则进行。也就是：一是普通注意的原则。应以一般消费者的最一般的注意力作为判断标准，而不能以专业人士的注意力作为判断标准，如“欧普”与“欧普特”，专业人士看，“欧普特”多了一个字，但一般消费者来看，“欧普特”是“欧普”系列产品中的一个，甚或与“欧普”无异；二是隔离观察原则。即以权利商标在一般消费者头脑中留下的大致印象为依据，而不是专来人士头脑中如电脑般精准印象作参考。如“五粮液”商标，经过长期的广告宣传和营销，已在消费者头脑中留下了较为深刻的印象，当消费者去购买时，不会拿着“五粮液”商标进行仔细核对，而是凭借自己头脑中“五粮液”大致印象为依据，“九粮液”会让消费者误认为“五粮液”或为其系列产品。

4.结合显著性和知名度进行侵权判断。根据《商标法》第五十七条第二项[14]的规定，近似商标是否构成侵权，必须足以引起混淆。近似商标是否足以引起混淆，往往与其知名度和显著性紧密相联。正是基于权利商标有着较高的知名度和显著性，加之被控侵权商标又与权利商标相近似，故进而容易引起混淆。如“王婆WANGPO及图”vs“浔阳王婆及图”商标侵权案中，“王婆WANGPO及图”商标注册时间早，该产品为江西省知名产品，有着较高的知名度。对较高知名度的应当给予与其知名度相适应的较强法律保护。

注释

[1]如被控侵权商标“珍亮”是否侵犯注册商标“珍视亮”专用权，贵州、安徽、吉林、江苏高院均认为不构成商标侵权，而福建高院认定构成侵权.

[2]“欧普”诉“欧普特”商标侵权案再审结果出炉.

[3]最高人民法院（2017）最高法民再234号民事判决，认定甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司生产销售的“滨河九粮液”或“九粮液”酒，侵犯了权利人宜宾五粮液股份有限公司“五粮液”注册商标专用权。一二审均认定不构成商标侵权.

[4]最高人民法院（2014）民提字第27号民事判决，认定九江香香食品有限公司生产销售的“浔阳王婆及图”瓜子侵犯了江西省王婆食品有限公司生产销售的“王婆WANGPO及图”注册商标专用权。一二审均认定不构成商标侵权.

[5]最高人民法院（2018）最高法民申4161号民事裁定书，认定被控侵权商标“珍一亮”对“珍视亮”注册商标构成商标侵权。一二审均认定不构成商标侵权.

[6]《商标法》第五十七条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的.

[7]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”.

[8]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款：“刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”

[9]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题：“具有下列情形之一，可以认定为‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”

[10]《知识产权刑事案件办案指南》，最高人民法院刑事审判第二庭编，2015年5月第一版，该判决认定注册商标“鄂尔多斯”系核定使用在围巾、针织品（服装）、针织衣服等商品上，被告人钱海霞在“白坯衫”上使用“鄂尔多斯奥羊”商标，属于相同商标使用在相同商品上，非法经营数额为302763元，构成假冒注册商标罪，判处被告人钱海霞有期徒刑3年，缓刑3年。

[11]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“　商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

[12]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；　（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

[13]同注释12.

[14]同注释6.