商品或服务类似认定的实践省思与理论探讨

商标的法律保护一般以禁止混淆为保护范围，而认定是否构成混淆通常需要重点考虑商标标志近似程度、商品或服务类似程度，并结合商标的显著性、知名度等其他混淆影响因素进行综合判断。因此，类似认定在商标保护中具有重要意义，是实践中不可回避的问题和常见的争议焦点。

一、涵义：混淆认定的重要考量因素

依照商标侵权一般认定思路，需要先认定商品或服务构成类似，方有结合其他因素进一步综合认定容易导致混淆之可能。[1]故在逻辑层面，“商品或服务构成类似”似是“容易导致混淆”的必要条件。但在实践中，认定商品或服务是否类似时，其判断标准本身即为是否容易导致混淆，即“容易导致混淆”似乎也是“商品或服务构成类似”的必要条件。[2]如此一来，二者便会陷入互为前提的尴尬逻辑关系中，令商标侵权认定过程丧失逻辑起点。

之所以会产生上述逻辑困境，是由于对商品或服务类似认定的涵义存在一定误解。

一方面，商品或服务类似认定与商标侵权认定中的“容易导致混淆”标准的内涵并非完全一致。后者可视为一种整体标准；前者则可视为一种部分标准。在认定是否满足整体标准时，不仅需要考虑商品类似程度是否“容易导致混淆”，还需要从商标标志近似程度、商标显著性和知名度等其他角度考虑是否“容易导致混淆”。只有各个相关部分均达到“容易导致混淆”所需的最低限度，方宜最终认定整体上“容易导致混淆”。因此，在前述“商品或服务构成类似”与“容易导致混淆”互为前提的推论中，实际不当扩大了商品或服务类似认定中的“容易导致混淆”标准之内涵，将部分标准视作了整体标准，从而得出二者互为前提的谬论。

      另一方面，“构成类似”之表达容易使人误认为商品或服务之间的类似关系非黑即白，即将商品或服务类似认定作为定性问题而非定量问题，继而得出“构成类似”为“容易导致混淆”前提的结论。

但事实上，对于商品或服务类似认定和混淆认定的关系，准确的理解应为“相同条件下，商品或服务类似程度越高，混淆可能性越大”，即商品或服务的类似程度只是认定混淆的重要考量因素之一。因此，商品或服务类似认定并非混淆认定的充分条件或必要条件，[3]应当将其作为定量问题而非定性问题看待。相较于商品或服务“构成类似”或“不构成类似”，商品或服务“类似程度较高”或“类似程度较低”应是更加妥当的相关形容与表达。

另外，包括商品或服务类似认定在内的诸多商标法问题其实均为个案问题。从某种意义上讲，类似与否的界限仅存在于个案当中，且仅在个案中具有现实意义。当涉案商品或服务的名称、相关法律和行政法规、市场情势等发生改变时，尤其不宜将前案认定结论直接作为新案认定的凭据。所谓“构成类似”，其实是指商品或服务的类似程度达到了足以认定“容易导致混淆”所需的最低类似程度。在个案中，这一最低界限会因商标近似程度、商标显著性、商标知名度等其他相关因素变化而发生改变，可能给最终的商标侵权认定结果带来巨大影响。例如，当所涉商标知名度极高时，同等条件下认定“容易导致混淆”时所需的商品或服务最低类似程度就会降低，甚至可能突破《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》），令类似程度较低、通常不易导致混淆的商品或服务之间具有混淆可能性。

二、基础：准确定位比较对象

在厘清类似认定与混淆认定的关系，并明确其性质为定量问题的基础上，进行商品或服务类似认定还有另一重要基础条件——准确定位比较对象。

（一）理论层面：不同情形间存在的差异

准确定位比较对象是类似认定的第一步。从理论上讲，类似认定的比较对象十分明晰，即商标所分别使用的商品或服务类别。但由于我国一直实行商标注册保护制度，注册商标与未注册商标在保护范围和程度上存在明显区别，一般需要分别通过商标法路径和反不正当竞争法路径获得禁止混淆保护。而在不同路径下，类似认定的比较对象存在一定差异。

商标法的主要任务是保护注册商标专用权，一般只在核定使用的商品或服务类别上为已注册商标提供禁止混淆保护。根据《商标侵权判断标准》第十一条的规定，判断是否属于同种或类似的商品或服务，应当在权利人注册商标核定使用的商品或服务与涉嫌侵权的商品或服务之间进行比对。

若引证商标为已注册商标，类似认定的比较对象之一应当为其所核定使用的商品或服务类别。至于另一比较对象，若争议商标为注册商标且所涉纠纷为商标权属纠纷，则应该同样以其核定使用的商品或服务类别为比较对象；若争议商标为未注册商标或涉及商标侵权纠纷，则需要以其实际使用的商品或服务类别为比较对象进行类似认定。

而若引证商标为普通未注册商标，则只能通过反不正当竞争法获得禁止混淆保护。此时，类似认定的比较对象显然只能是引证商标和争议商标实际使用的商品或服务类别。但需要注意，反不正当竞争法的适用要件比商标法更严苛。其只能对未注册商标提供有限的补充保护。同时，尽管竞争关系呈现内涵扩张和地位弱化之趋势，在反不正当竞争法分析框架下，其仍是不正当竞争认定不可抛却的基点。[4]而商品或服务类似程度与竞争关系强弱程度可谓一体两面。具言之，当商品或服务的类似程度较高而容易导致混淆时，二者之间替代性一般较强，双方当事人之间会具有明显竞争关系，更有可能构成不正当竞争。反之，当商品或服务类似程度较低，不易导致混淆时，则会表现为缺乏竞争关系，难以构成不正当竞争。

（二）实践层面：不规范使用导致的偏差

 类似认定的比较对象在理论上简单而明确，但相关行政司法实践却仍存在问题。因为在商标注册保护制度下，可能有部分注册商标权人因注册不当或注册后使用不当等原因，未规范地在核定使用类别上使用其注册商标。这种不规范使用可能会导致实践中类似认定的对象发生偏差。

假设某商标侵权纠纷案中引证商标为注册商标，其核定使用商品类别为“糖果”，但实际使用商品类别为“天然增甜剂”，如木糖醇、赤藓糖醇，而争议商标实际使用商品类别为“人造增甜剂”，如糖精、甜蜜素。依据《区分表》规定，“天然增甜剂”与“糖果”为跨类似群保护商品，“人造增甜剂”又与“天然增甜剂”类似。

在上述情形中，显然应当以“糖果”和“人造增甜剂”为类似认定的比较对象。而依据《区分表》规定，二者分属不同大类，类似程度较低。这是由于前者属于成品，后者属于原料，二者在消费群体、销售渠道、功能用途等方面均存在明显差异，原则上难以导致相关公众混淆。但此时，由于引证商标的实际使用商品类别“天然增甜剂”与核定使用商品类别“糖果”属于《区分表》明确列举的“绝对类似”情形，实践中很可能因此无知觉地将二者混为一谈，从而误将“天然增甜剂”和“人造增甜剂”作为类似认定的比较对象，或据此直接推断“糖果”和“人造增甜剂”亦为类似商品，最终得出引证商标与争议商标类似程度较高之结论。这种受到不规范使用情形干扰的认定，显然与正常认定存在偏差，何况当《区分表》未明确规定引证商标的实际使用商品类别与核定使用商品类别类似时，还需另对其类似程度进行主观综合认定，可能给类似认定带来更大偏差。

因此，实践中进行类似认定时，需格外警惕注册商标的实际使用类别不规范之情形。若该种情形是由注册商标权人自身原因导致，原则上应严格以注册商标的核定使用类别为比较对象，因此而引致的不利后果则应当由注册商标权人自负。若该种情形是由其他客观因素导致，如《区分表》变动导致核定使用的商品范围缩小，则不应归咎于注册商标权人，而应当保护其合理的信赖利益，维护商标注册效力的稳定性。但若《区分表》变动导致核定使用的商品范围扩大，从而与其他经营者利益产生冲突时，则应当维护第三人的正当利益，否则将损害商标侵权的可预期性。因此，在类似认定中，基于信赖利益保护原则，当注册商标核定使用的商品范围因客观因素变化时，应当以其核准注册时的内涵为准，而非以其案件审理时的内涵为准。

三、方法与标准：相关公众的重合与混淆

除了比较对象选取错误可能带来的偏差，类似认定方法上的分歧与标准上的模糊更是商品或服务类似认定方面的老大难问题。

（一）商品或服务类似认定的一般方法

判断商品或服务是否相同，毋庸置疑应当采取客观标准，直接遵循《区分表》进行认定。但判断商品或服务是否类似时，则需采取主观标准，对商品或服务的功能、消费对象等诸多方面进行综合认定。[5]在这一主观综合认定过程中，《区分表》作为对日常生活经验和行政司法实践的最大限度总结归纳，仍可发挥作用，但却并不具有法律法规的地位和效力。对其应直接遵循还是仅作参考、个案中是否可突破，在理论上和实践中都十分容易引发争议。

从实践来看，我国行政部门和司法部门对于《区分表》的态度存在明显不同。国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》明确规定，商品类似认定应参照《区分表》，《区分表》未涵盖所涉商品或服务时才进行主观综合认定，即行政实践中必须优先遵循《区分表》，不可对其予以突破。[6]而相关司法解释规定《区分表》“可以”作为类似认定的参考，而非“应当”参考。无论《区分表》是否已涵盖所涉商品或服务，都需要进行主观综合认定，即《区分表》并无推定效力，可对其予以突破。[7]

二者对待《区分表》的态度差异源自其对效率和公平的不同侧重。商标行政管理部门作为商标授权确权主体，要面对数量庞大的商标审查审理案件，必须优先确保程序效率，需要客观稳定的审查审理标准，故而直接遵循《区分表》。而司法部门作为公平正义的“守门员”，必须优先确保个案公平，需要避免审理标准的僵化，因此不能囿于《区分表》规定。

（二）商品或服务类似认定的核心标准

虽然在行政与司法实践中，《区分表》的效力略有不同，但进行类似认定需要考量的因素其实是一致的，且都需要以相关公众的一般认知为标准，判断商品或服务之间是否具有关联性、是否容易令相关公众产生来源混淆。因此，商品或服务类似认定的核心标准仍是相关公众的混淆。

相关公众本是法律拟制的主体概念，代表相关消费者、经营者或其他人员的平均理性水平。但在实践中，所谓的“相关公众一般认知”是由裁判者凭借个人生活经验和知识积累想象推断的，是裁判者所认为的，并不一定真实客观。[8]因此，实践中对于同一组商品或服务，商标局和法院的类似认定稳定性，应当充分发挥《区分表》的合理作用，将其作为重要参考，只在具有足够和必要理由的时候，才可在个案中突破《区分表》，并不断对其进行更新完善。

要真正了解相关公众的一般认知水平，最直接的方式是进行消费者调查。在美国，消费者调查已经成为商标纠纷案件中被广泛采纳的证据种类，并

且被十分重视。[9]我国目前尚未形成完善的相关证据制度。在部分商标纠纷案件中，虽然也有当事人会提交相关消费者调查报告，却大多难以获得法院支持，因为其所提供的调查报告一般是由单方委托调查，法院通常会认为其证据可靠性难以保障，证明效力较为有限。随着社会技术发展，引入消费者调查的时机日趋成熟。应当考虑在规范调查方式和内容的基础上，承认消费者调查报告的证据效力，构建更加完善的商标证据制度，从而为类似认定乃至混淆认定提供更加直接、准确、客观的证据，真切地以相关公众一般认知为认定标准。

（三）商品或服务类似认定的内在前提

类似认定的过程应具有逻辑性和层次。“相关公众的混淆”存在一个前提，即“相关公众的重合”，即只有当引证商标的消费对象与争议商标的消费对象存在重合时，才可能具有混淆可能性。

具言之，当引证商标的消费对象仅为某一类特定群体，而争议商标的消费对象为其他普通公众时，除非引证商标的知名度极高，令其在普通公众中也

具有广泛影响力，否则应当认定二者不易导致公众混淆。[10]例如前述案例中，只零售给消费者的成品“糖果”和只批量销售给经营者的原料“人造增甜剂”，一般可以直接认定为不类似。只有当原料也有相同的零售渠道时，原料和成品的相关公众才可能存在重合，二者才有可能类似。也正是因此，《区分表》采取的商品分类方法是，先将原料和成品区分开来，再按照功能和用途区分。以维生素相关商品为例，个人日常购买的维生素片是成品，属于第5类药品，而制造它所用的维生素原材料，一般仅向生产制造药品的企业销售，与维生素成品的销售渠道和对象完全不同，不具有混淆可能性，故与维生素成品分属不同商品大类，属于第1类食药用化学品。

鉴于此，在类似认定过程中，应当优先考量消费对象的重合度。在具有重合度的基础上，才有通过商品的功能、用途等其他方面判断是否容易导致混淆的必要性。

注释

[1] 姚鹤徽.论商标侵权判定的混淆标准——对我国《商标法》第五十七条第二项的解释[J].法学家，2015（6）.

[2] 林云，刘宁.论类似商品或服务的认定标准[J].合肥工业大学学报（社会科学版），2021（5）.

[3] 刘庆辉.我国商标近似、商品类似的判定：标准、问题及出路[J].知识产权，2013（4）.

[4] 孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学，2018（1）.

[5] 王迁.论“相同或类似商品（服务）”的认定——兼评“非诚勿扰”案[J].知识产权，2016（1）.

[6]《商标侵权判断标准》第十二条.

[7] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020年修正)》第十二条.

[8] 杜颖，杨雨晴.商标混淆可能性判断中的相关公众界定[J].苏州大学学报（法学版），2023（1）.

[9] Robert C. Bird & Joel H. Steckel, The Role of Consumer Surveys in Trademark Infringement: Empirical Evidence from the Federal Courts, University of Pennsylvania Journal of Business Law, Vol.14, 2012.

[10] 柯晓军,梅远.商标近似、商品类似的认定及其与知名度的关系[J].中华商标，2012（8）.