全球贸易使得跨国商品流动更加频繁、快捷，平行进口的商业模式被越来越多的经营者采用。在中国，随着居民消费水平不断提高，电子商务的迅速发展，使得平行进口在中国的发展受到更多的关注，也引发了与商品贸易相伴随的知识产权保护问题。本文旨在探讨中国平行进口涉及的商标权利保护问题，并结合近几年的相关典型司法案例，探讨在平衡商标权利人、平行进口商和消费者的权益基础上如何进行商标侵权判断。
理论及实务界一般认为，平行进口是未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。
由于各国和地区政治、经济、自然条件等不同，跨国经营的企业为了获取最大利润，针对不同国家和地区的市场进行不同的战略安排，从而使得在不同国家和地区的商品存在价格、质量以及种类差异等情况。平行进口商通过进口其他国家和地区的商品在本国境内销售，以成本较低的分销或转销行为获取差价的利润。因此，平行进口是国际贸易发展及全球商品自由流通的必然产物；国际市场上同种商品的不同定价则是引发平行进口的最直接原。平行进口涉及商标权利人、平行进口商、境内消费者等众多利益方，相互之间的利益冲突在所难免。对商标权利人而言，平行进口商品由于具有一定的价格优势或者灵活的选择而更加契合消费者的需求，这势必使得权利人依靠大量投入建立起来的企业及产品声誉被第三者无偿利用，自身市场份额受到挤占、利润受到影响。此外平行进口商通常不提供商品的售后服务，若其提供的商品存在问题且无法提供完善售后服务时，将使得消费者对商品产生消极的印象，进而使得权利人的品牌信誉受到影响。对平行进口商而言，在通过平行进口获取经济利益的同时，面临最大的风险在于其在境内的销售行为、宣传行为可能侵犯权利人的商标专用权或者构成不正当竞争，从而需要承担相应的侵权责任。对消费者而言，在获得更丰富的购物选择自由的同时，也面临消费误认的问题。消费者不容易分辨平行进口商品和国内权利人或授权商销售的商品，可能会导致消费者在消费过程中的误认，包括对商品的质量、性质、种类及售后服务等做出误判。如何平衡保障商品跨国流通与商标专用权保护之间的关系，如何平衡商标权利人（及其品牌授权商）、平行进口商和消费者之间的权益成为待解的焦点问题。根据《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第6条的规定[1]，其规避了对平行进口问题的解决，并将该问题留给各缔约国自行决定。实践中，各国对平行进口现象的规制主要依靠判例，并通过对判例中的裁判规则进行演绎归纳的方法界定涉及平行进口的相关法律问题。关于平行进口是否构成侵害商标权的问题，我国立法同样并无明确规定，但司法实践中则在适用“权利用尽原则”。比如，《北京市高级人民法院关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2016）》为平行进口案件审理做出了明确的指引：“商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从‘第一次’销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行‘二次’销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此‘平行进口’应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。”“权利用尽原则”是指一旦受知识产权保护的产品，经由权利人自己或者同意进行首次销售之后，权利人无权禁止该特定产品在市场上的自由流通。换言之，该特定知识产权产品的首次销售这一法律事实的发生，将导致相关权利的消灭。权利用尽原则解决的是在某特定商品上物权与知识产权的冲突，并且确定在该特定商品上物权保护优于知识产权的原则。依据此原则，该特定商品所有人享有的占有、使用、收益和处分的权利优于对附着其上的知识产权的保护。在权利用尽原则的规制下，平行进口商的再次销售行为应被允许。但是“权利用尽”并不是平行进口商的万能“护身符”，平行进口商在销售过程中需要受到一定的限制，在某些情况下平行进口商的平行进口行为依然会构成商标侵权。平行进口商品适用“权利用尽原则”的前提是其具有合法来源，平行进口商基于此原则进行抗辩时应当举证其商品来源合法。如平行进口商不能提供商品来源合法的有效证据，那么平行进口商将被认定为侵犯权利人商标专用权。在重庆市渝北区人民法院审理的“康恩泰有限公司与重庆金美西百货有限公司侵害商标权纠纷案”[2]中，被告重庆金美西百货有限公司主张店铺内所售商品均为平行进口的“ZEGNA”品牌正品服饰，其商标使用行为不构成侵权，但未提供证据。法院审理认为，被告未举证证明其涉案店铺出售服饰均为“ZEGNA”正品服饰，原告亦不认可其销售的是“ZEGNA”正品服饰，因此在涉案店铺门头、橱窗、脚垫处使用含“ZEGNA”字样的标识没有合理性，其抗辩意见不予采纳，被告构成侵权。在浙江省杭州市余杭区人民法院审理的“斐乐体育有限公司与浙江淘宝网络有限公司、崔晶花侵害商标权纠纷案”[3]中，被告崔晶花辩称被控侵权产品来源于斐乐韩国有限公司或其销售商品属于平行进口产品，不构成侵权，并提供了实物商品、认证文件、购买协议、打款记录等来源证明文件。法院审理认为，被告不能提供有效证据证明涉案鞋来源于斐乐韩国有限公司或与该公司有关，构成侵权。在上述案件中，平行进口商未能提供证据或提供的证据不足，其“权利用尽”的主张未得到法院的支持。
那么，平行进口商如何证明商品来源合法呢？笔者认为平行进口商应当尽可能提交采购合同（清单）、发票、进口通关手续、合法授权书等全套的商业文件。在平行进口商提供了上述商业文件并能够形成可信证据链后，如果商标权利人不能提出相反证明，那么就应当认定商品来源合法。从责任分配的角度上看，在平行进口商完成证明商品具有合法来源的举证责任情况下，应转由商标权利人承担商品不具有合法来源的举证责任，并承担举证不能的法律后果。在上海市浦东新区人民法院审理的“上海乔杉信息科技有限公司与广东壹号大药房连锁有限公司、纽海电子商务(上海)有限公司侵害商标权纠纷案”[4]中，原告上海乔杉信息科技有限公司称其系涉案商标“森田、森田药妆”在中国大陆地区网络销售的独占许可销售权人，被告壹号大药房未经其合法授权的情况下，在被告纽海公司的电子商务平台上擅自销售标注涉案商标的产品，构成侵权。被告壹号大药房认为其销售的是真品，有合法授权和来源证明，没有侵犯涉案商标权。为证明其主张，被告壹号大药房提供了商品采购合同、进出口报关单、入境货物检验检疫证明、进口关税专用缴款书、变更函，出口方取得的销售相关产品的授权书等书面证据。法院经审理认为，原告的观点没有注意到“商标权一次用尽”原则，即对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无需经过商标权人许可就可以将带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众。故原告关于被告壹号大药房未经商标权人合法授权、销售的即推定是假冒商品的观点，法院不予认可。原告无证据证明被告壹号大药房在网上售假，因此法院也未认可原告关于应由被告壹号大药房负举证责任的观点。再如上海知识产权法院审理的“芬迪爱得乐有限公司、上海益朗国际贸易有限公司、首创奥特莱斯(昆山)商业开发有限公司侵害商标权纠纷”案件[5]中，益朗公司为证明其商品具有合法来源提供了海关进口货物报关单、入境货物检验检疫证明、原告授权法国经销商、国内经销商的授权证明、法国正品经销商之间的商品交易清单、装箱单、订购清单等书面证据。法院认为，芬迪公司未能举证证明涉案店铺所销售产品为假冒产品。益朗公司提供的证据已达到民事证据高度盖然性的证明标准，能够证明其销售的“FENDI”产品系正牌产品的事实。上述两件案件中平行进口商已完成举证责任证明其商品具有合法来源，而权利人并未提出相反证据证明涉案商品并非真品，因此可以适用权利用尽原则。权利人基于各种原因（比如国家产品标准不同或者售价不同等原因）可能会在销售过程中明确限定商品的销售国家（区域），包括在销售合同中约定或者在商品的包装上明确标注商品限定在某一国家（区域）销售等情况。如果平行进口商进口限定销售国家（区域）的产品进行销售，平行进口商是否构成商标侵权？或者说权利人能否通过销售区域限定实现商标权的保留？商标权具有地域性，商标权的权利用尽问题在不同国家有不同的法律规定，但随着全球贸易自由化的发展，商标权的国际用尽原则渐成为一种趋势，即商品在某一国家首次销售后，则商标权在全球范围内权利用尽。目前中国内地司法裁判中普遍接受了国际用尽原则。在天津市第二中级人民法院审理的“大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与天津森淼进出口股份有限公司侵害商标权纠纷案”[6]中，各方对于涉案商品的合法来源无异议，但大王制纸株式会社认为与其国内经销商签订的销售代理合同具有产品限定销售区域的约定，且在商品外包装上标注“限日本区域销售”在形式上向第三方予以公告，该商品只能在日本国内销售，不得销售到日本国以外，属于合理商标权保留，本案涉及商标权在日本国内用尽，但区域限定使得该商品在中国区域的商标权未产生商标权用尽情形。但法院认为，大王制纸株式会社在其产品外包装印刷标识“日本国内限定贩卖品”不能代替一国法律及司法对商标权权利用尽的态度。即使大王制纸株式会社与其国内经销商具有有关产品限定销售区域的约定，但这种约定仅能约束合同双方的行为，如果合同相对方违约，大王制纸株式会社可以追究其违约责任，但不妨碍平行进口商合法进口该商品的行为，更不能产生保留商标权权利用尽的法律效果。（三） 平行进口商的使用行为是否超越正当使用的合理界限
平行进口商在销售、宣传过程中应正当合理地使用权利人商标标志，在商业活动中善意合理地使用权利人商标以客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，不应使相关公众产生混淆和误认。如何在实践中把握合理使用的界限，笔者建议可以从四个方面予以综合考量：1）平行进口商使用目的具有正当性，即其在使用他人注册商标时应当出于善意。2）平行进口商使用需求具有必要性，即其为了说明产品或服务的来源、成份、质量等特征，“不得不使用”商标权人的商标，否则将不能说明特定的商品或服务的来源。3）平行进口商使用尺度具有适当性，即商标使用人应在合理的范围内使用他人的商标，以能满足区别商品或服务来源的目的为限。4）平行进口商使用结果非混淆性，即商标使用人使用他人的商标不能让消费者对商品或服务的来源产生混淆。在北京知识产权法院审理的“海丝腾床具有限公司(hästensbeds)与北京欧亚骑士商贸有限公司、刘卓、上海市长宁区东逸家具店侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案”[7]、重庆市第一中级人民法院审理的“普拉达有限公司与重庆润山置业有限公司、重庆润山东方百货有限公司侵害商标权纠纷案”[8]、广东知识产权法院审理的“欧宝电气（深圳）有限公司与广东施富电气实业有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案”[9]等案件中，法院均认定涉案平行进口商使用商标的行为均属于未超出必要限度的合理使用行为，未造成相关公众混淆，不构成商标侵权。因此，当平行进口商的转售行为及相关行为并未割裂商标与商品之间的联系，平行进口商正当、必要及规范地使用权利人商标，未妨碍权利人商标功能的实现时，其行为并未超过合理界限，应属于正当合理地使用权利人商标标志的行为，不会被认定为构成商标侵权。反之，将很可能侵犯权利人的商标专用权甚至有可能构成不正当竞争。再如前述“FENDI”案件，法院认可涉案产品具有合法来源，可以适用“权利用尽原则”，但法院最终认定构成侵权。这并非不同法院在适用“权利用尽原则”时的个案差异，而是被诉侵权方的商标使用行为有所不同。“FENDI”案件中涉案店铺的店招中单独使用了“FENDI”标识，法院认为在店招上使用的商标或字号指示的是店铺的经营者，或者指示了店铺的经营者与商标或者字号权利人之间的授权关系，益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识已经造成相关公众对于涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营的混淆和误认，超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围，因此不属于基于善意目的合理使用，构成侵权。在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理的“迈可寇斯与新疆沈氏富成国际贸易有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案”[10]中，法院认为被告在商场店铺内销售MICHAELKORS商品，有权使用MICHAELKORS商标直观地向消费者说明店铺内销售商品的品牌，但被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知双方商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴，构成商标侵权。同时，本案中法院明确了正当、善意、合理使用原告注册商标的方式。即为明确区分二者进入我国市场的不同途径，避免混淆与误认,被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示（如标注“本店销售平行进口之MK真品”），规范商标的使用行为。值得一提的是，在前述重庆瑞富“PRADA”案件中，虽然法院认为被告未构成商标侵权，但认为被告在瑞富购物中心入口处的灯箱广告、一层欧洲精品店的玻璃墙上、精品店内的广告牌上多处使用“PRADA”标识,其行为本质上属于利用他人享有极高知名度的注册商标和企业字号,为自己获取市场竞争优势和更多的市场交易机会,违反公平竞争的原则，并进而适用反不正当竞争法对其行为予以负面评价。商标法旨在保障商品的原始来源和质量，确保商标认知功能、品质担保功能及广告功能得以实现，从而达到保护商标权利人信誉的效果，进而为消费公众带来长远的利益。因此就目前而言，在我国认定平行进口及相关使用行为是否构成商标侵权，仍应当回归到《商标法》第五十七条的规定，以平行进口及相关使用行为是否割裂受保护商标与商标权利人之间的对应关系，是否会使得相关公众对商品的来源发生混淆或者误认以及是否对商标的品质保证功能造成损害为判断标准，并而有条件的适用权利用尽原则对各方利益予以平衡，以尽可能促进商品的自由流通为价值取向。当然，由于商标法规定仅涉及行为是否侵害商标权的判断，对于平行进口行为及相关行为中有损商标权利人其他权益的行为还应当结合其他部门法如反不正当竞争法、海关进出口的相关规定等予以进一步评价。在跨境电子商务迅猛发展、平行进口商业模式被广泛采纳，而立法相对滞后的情况下，可以借鉴普通法系遵循先例裁判的理念，推行并完善类案参考和案例指引制度，尽可能明确类似案件的认定标准和程序，以期真正达到增强裁判说理的一致性和稳定性。
1. Trips第6条规定 “在符合上述第3至4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”
2.参见重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初22226号民事判决书。
3.参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初11556号民事判决书。
4.参见上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第772号民事判决书。
5.参见上海知识产权法院（2017）沪73民终23号民事判决书。
6.参见天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2036号民事判决书。
7.参见北京知识产权法院（2017）京73民终825号民事判决书。
8.参见重庆市第一中级人民法院 (2018)渝01民终1319号民事判决书。
9.参见广东知识产权法院（2019）粤73民终6944号民事判决书。
10.参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2019)新01民初105号民事判决书。
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