民间文学艺术作品版权保护中的想象、真相与走向

摘要

民间文学艺术作品保护的单行立法至今未出台，这是由民间文学艺术本身的特质所决定的。我国理论研究和司法实践的落差表明，民间文学艺术作品的保护应当回归到私法的框架之下。需要厘清民间文学艺术作品本身和民间文学艺术衍生作品，后者是对前者的演绎作品，前者不需要采用设权模式加以保护，后者则可以通过赋权给演绎个体的方式激励后续创作和利用。对于演绎过程中的歪曲、篡改行为，可以考虑在《著作权法》中引入公序良俗原则进行规制。民间文学艺术衍生作品的创作与传播应当尊重市场逻辑。

关键词：民间文学艺术作品；版权；演绎作品；民间文学艺术衍生作品；设权模式

民间文学艺术，是由某一民族、区域内特定群体创作产生并经长期演化而被广泛传播的传统艺术。早在1990年立法之初，《著作权法》第六条中就规定了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。三十多年过去了，国务院还没有出台保护办法。保护办法的缺位并没有影响到学界研究的热情，多年来成果迭出。与之形成鲜明对比的是，司法实践中相关诉讼数量并不多，依据《著作权法》条文基本上可以定分止争，没有出现像体育赛事节目保护等诉讼进程久、个案裁判结果差异明显、社会影响大的局面。因此，民间文学艺术作品的版权保护办法是否需要由国务院另行规定，如何解释学理研究和司法实践中的落差，就成为我们不得不面对的问题。本文尝试从民间文学艺术作品版权保护理论研究和司法实践的落差入手，剖析其成因，指明其症结，基于尊重市场规律的大前提，探寻民间文学艺术作品版权保护的出路。

一、理论研究中的分歧：民间文学艺术作品版权保护中的想象

（一）立法模式的选择，是民间文学艺术作品法律保护研究中的基础分歧

在这一问题上，国内学者的主流观点认为应当采用公法和私法相结合的模式，特殊权利模式是较优选择。胡开忠教授认为我国应采“相对保护论”，即在遵循版权法基本原理的基础上，借鉴国际公约的相关规定，结合中国国情，适当确定民间文学艺术作品的版权保护规则。反对者则从法哲学的视角入手对版权保护模式提出质疑，认为民间文学艺术保护应采公法模式。在立法模式这一先决问题上即陷入重大分歧，单独立法自然难以推进。

（二）权利对象的划定，是民间文学艺术作品法律保护研究中的争议焦点

学界多主张将民间文学艺术相关范畴作进一步区分，以期展开针对性的保护。有学者主张应合理界定民间文学艺术作品的内涵和外延，反对将一切与民间文学艺术相关的对象都纳入保护范围。也有学者提出民间文学艺术的三层次划分：民间文学艺术原始作品、民间文学艺术整理作品和民间文学艺术衍生作品。还有学者将民间文学艺术划分为秘密性、半公开和已公开三类，并分别适用不同的规则。权利对象的划分是规范设计的指引，但目前也尚未达成共识。

（三）权利主体的确定，是民间文学艺术作品法律保护研究中的主要分歧

按照一些学者的梳理，目前国内学术界有“个体论”“集体论”“个体与集体二元共生论”“个体、集体与国家三元论”“三元序位与共同共有论”等，令人目眩。其中影响力较大的主要是“个体论”和“集体论”。“集体论”又可分为两类，其一是将社群中创作民间文学艺术作品的自然人成员界定为作者并作为版权原始主体，民间文学艺术作品来源地的社群根据习惯法成为著作财产权的继受主体。其二则是引入所谓家族权利的概念，认为我国应承认创始家族权利，赋予外传弟子特有称谓使用权；承认社群的诉讼主体资格，由社群集体内部共享使用权，明确政府作为公权保护主体支持私权保护。对此，有学者直言，当代民间文学艺术保护热潮背后有文化民族主义的情感支撑，法律学者虚构了所谓集体创作机制、集体作者观，但这种民间文学艺术领域的集体作者观歪曲了著作权法的发展方向，解决的方案是将民间文学艺术作品视为普通作品，按照普通的个人作品加以保护。

（四）权利内容的设定，是民间文学艺术作品法律保护研究中的另一重要分歧

多数学者坚持在既有版权体系框架下设定权利内容，但在人身权和财产权的具体配置上有差异。也有学者在将民间文学艺术作品限缩解释为民间文艺衍生作品的前提下，提出包括规范版权登记审查标准、赋权同时适当限制请求权与诉权、畅通自愿许可使用路径等版权规制方案。还有学者认为，对于有明确的源生集体的民间文学艺术原始作品，应赋予源生集体惠益分享权和知情同意权，完全脱离了现行法框架。惠益分享和知情同意在情理上完全能站得住，但其制度落地则是一个目前很难解决的现实问题。

二、司法实践中的统一：民间文学艺术作品版权保护中的真相

（一）相比理论研究在各个问题上的种种分歧，民间文学艺术作品版权保护的司法实践则有基本统一的操作方式和结果，这一点也是很值得反思的

本文以“北大法宝”2024年2月7日的检索结果为研究样本，在“司法案例”栏目下选择“全文”选项，输入“民间文学艺术”，得到189个结果，剔除重复案例，共得到107个有效结果。从这些案例中不难发现，司法实践中极少出现群体主张民间文学艺术作品本身版权保护的案例，几乎全部都是个体对民间文学艺术衍生作品提出权利主张。也有国内学者选择了部分典型案例进行了梳理，细化出三对冲突：民间文学艺术作为“公共性资源”与作为特定社群或传承人持有的“私有性财产”之间存在规则适用的冲突，保障公众“文化获取”与激励衍生作品经营者“文化创新”之间存在价值冲突，商业性的民间文学艺术“创新性发展”与公益性的民间文学艺术“传承性保护”之间存在利益冲突。然而，就这些数量有限的典型案例而言，也几乎都是第三类冲突，个体对民间文学艺术衍生作品提出的权利主张并得到认可。而从本文的检索结果看，也几乎全部指向第三类冲突。

（二）个体对民间文学艺术衍生作品提出权利主张的成立前提，是其对民间文学艺术作品进行了整理、改编等演绎活动，形成了演绎作品

笼统地谈民间文学艺术作品的版权保护是很难得出有价值的结论的，分析的前提是对民间文学艺术作品版权保护这一表述本身作出限定。学界所关注的研究对象，是民间文学艺术作品，而司法实践中提出权利主张的对象基础是源于民间文学艺术作品但又不能混同的民间文学艺术衍生作品，即民间文学艺术作品的演绎作品。民间文学艺术作品保护的特殊性，是作品母本的相对稳定性。长期性、流变性是民间文学艺术作品的主要特征，但这种流变性不是随意的，民间文学艺术作品存在相对稳定、核心的部分和变动较多、边缘的部分之分，前者的变化相较后者要小得多，也是我们能够有效识别特定民间文学艺术作品的依据。民间文学艺术衍生作品多是对民间文学艺术作品中稳定、核心的部分进行后续演绎，在获得社会公众认同感的同时又展现了作者的独创性。由于无法确定独创性贡献的来源主体，集体很难对民间文学艺术作品主张权利。与之相反，个体更容易证明自己所做出的独创性贡献，维权主张得到支持的概率较大。

（三）从目前的裁判文书看，可以提出权利主张的主体，数量很少，诉讼双方对权利主体资格通常没有异议

有别于常见类型演绎作品，我国民间文学艺术衍生作品的诉讼中权利主体相对集中，多数案例都是由少量主体提出的（比如王洛宾后人等）。其中，王洛宾后人王海成、王海星与王平（王平为王海星继承人）、王海燕作为原告分别占总数的26.2%、25.2%和20.6%，赵梦林占总数6.6%，黄泉福占总数6.6%。而且，此类诉讼中被告通常对原告的主体资格没有提出质疑，换言之，对原告作为个体而非集体的主体资格无异议。这种状况形成的原因，在于维权的对象是民间文学艺术衍生作品，原告对民间文学艺术作品本身没有提出权利主张。在民间文学艺术作品本身不会产生实践争议的现实背景下，民间文学艺术作品单独立法的研究难寻现实基础。

（四）双方争议的焦点主要在于维权作品独创性的认定、侵权判定和损害赔偿数额的确定

就独创性的认定而言，法院几乎全部认定原告对涉案衍生作品享有版权，各级法院在民间文学艺术衍生作品独创性认定的标准问题上已经达成共识。总体来看，法院在审理涉及民间文学艺术作品纠纷时，一般通过判断根据民间传统作品创作的歌曲、文字、绘画、雕塑、剪纸、折纸在创作过程中是否融入作者自己的理解，是否有证据证明具有独创性和可复制性，确定其是否属于版权法中所称的作品。相比之下，侵权与否的认定则有较大差异。法院多从是否侵犯原告版权、是否有合法来源抗辩、是否属于合理使用等角度判断侵权与否。部分法院认定侵权不成立的理由，集中于民间文学艺术衍生作品的权利边界不能扩张至公有领域内容。对于赔偿数额，法院多综合考虑作品的数量、质量、知名度、侵权行为范围、侵权后果、被告的主观过错、合理费用等因素加以确定。在王翀与金文公司版权权属、侵权纠纷案中，法院更是创造性地提到了要平衡好坚守传统与鼓励创新的关系，应为评判此类作品版权纠纷的基本原则，这种思路是非常值得赞赏的。

三、制度移植中的惯性思维：民间文学艺术作品版权保护落差的成因

对比我国民间文学艺术作品版权保护中学术研究和司法实践现状，不难发现，二者间存在明显的反差，部分学术研究远离司法实践，有自说自话之嫌。学界关注的重点是民间文学艺术作品保护的单独立法，议题包括权利的主体、限制等，法院处理的纠纷则聚焦在民间文学艺术衍生作品的权利范围与侵权认定。不难看出，单独立法与否并没有影响到民间文学艺术衍生作品的保护，现有规范基本上可以有效应对法律救济问题。由是，落差使我们不得不怀疑相关学术研究的价值，特别是其研究的进路。总体而言，民间文学艺术作品版权保护落差的形成，与主题研究中的惯性思维密不可分。国内部分学者主张采用设权模式保护民间文学艺术作品，主要理由是国外部分国家选择该种模式。保护模式选择时不考虑国情、照搬国际公约中设权模式的盲目制度移植思路，是民间文学艺术作品版权保护落差的主要成因。

第一，我国的语言数量与积极推广民间文学艺术作品设权模式保护的非洲国家有较大差异。自有文字记载以来，非洲发展就相对滞后，部分国家部分区域以采集为主的生活方式决定了部落是重要的生活单位，文字的缺位客观上促成了语言的异常丰富。据统计，非洲独立成体系的语言有2000多种，占全球总数的1/3，非洲国家数量是60个，人口总数11亿。在人口总数大于非洲总和的情况下，我国55个少数民族有130种民族语言，汉族的汉语方言分为17种，普通话的推广得以使各个民族的民间文学艺术作品更易被公众所了解。语言文字是民间文学艺术作品最重要的载体，语言总体数量多、单种语言使用人数少的现状使得非洲地区的民间文学艺术作品异常丰富，且在未来也会保持大幅度增长。相反，普通话的推广更有利于统一文化市场的形成，民间文学艺术作品的数量很难出现明显的增长。

第二，我国的发展现状与前述非洲国家也存在明显不同。尽管与部分发达国家间还存在一定差距，但我国整体上已经进入“工业4.0”时代，民间文学艺术作品赖以生成的乡土环境正日渐缩小。当部落成为重要的生活单位时，社群自然构成社会发展的基础概念，植根于社群范畴的民间文学艺术作品有着深厚的社会基础。相比之下，国人对社群概念非常陌生，城市化进程所伴生的人口快速流动进一步消减了民间文学艺术作品的发展空间。与此同时，“讲好中国故事”又在客观上要求文化产品的全方位输出，其中就包括民间文学艺术作品的推广，设权模式的层层设限显然不利于民间文学艺术作品的推广。发展现状决定了部分非洲国家更倾向于通过民间文学艺术作品的设权保护来维护本国的文化多样性与文化产品输出时的利益再分配，发展现状也决定了我国应当对民间文学艺术作品的演绎保有更为宽容的态度。

第三，设权模式与民间文学艺术作品的保护格格不入，无法就民间文学艺术作品的提升发挥作用。设权模式的要义是将利益专属分配给某个特定主体，强调特定对象的排他性支配。因此，设权模式的成立要求权利主体身份明确和权利对象边界清晰，社会公众能够产生稳定的预期。然而，民间文学艺术作品的社群产物属性决定了法律实践中难以找到身份明确的“权利主体”，流变性则与权利对象边界清晰的要求背道而驰。由此，设权的过程难以推进。有学者认为，“以浪漫主义为基础的个人作者观被认为是构建民间文学艺术版权保护制度的最大障碍”。事实上，个人作者观并不是最大障碍，最大障碍在于集体享有并行使权利的制度建构思路将导致民间文学艺术作品的利用寸步难行，运行实效才是最大障碍所在。民间文学艺术的保存与发展需要公众共同努力，社会变迁中去粗取精的自然淘汰、选择离不开开放式的利用。在受教育水平普遍提升、创作传播成本显著降低的数字技术时代，给民间文学艺术作品设权，只能加速民间文学艺术彻底成为历史的一部分。

四、民间文学艺术作品版权保护困局的症结

民间文学艺术作品版权保护中的反差，造成了学理研究和司法实践脱节的困局。要想打破困局，必须找到困局的症结所在，沟通学理研究和司法实践。民间文学艺术作品版权保护困局的症结，包括但不限于以下四个方面：作品产生过程中商业动机的无视、作品形成过程中公有领域的忽视、保护范围确定过程中独创性来源分析的欠缺和权利主体确立过程中集体与个体角色的错位。

（一）作品产生过程中商业动机通常是作者创作的主要驱动力，文化传承是作品传播的积极效果之一，但不是作者创作的主要驱动力，商业动机的无视是民间文学艺术作品版权保护困局的症结之一

我们不能把民间文学艺术衍生作品的创作想象为完全不考虑投入产出的纯兴趣驱动行为，相反，此类创作更多考虑了商业因素，是利益驱动的市场行为。纯兴趣驱动的创作行为，已经越来越局限于成本低和收益低的双“低”领域内。不论我们是否愿意直视，成本高、收益高的双“高”领域内的创作行为，性质已经不可避免地转化为商业行为。民间文学艺术衍生作品的创作也不例外，整理之前的采风本身需要人力、物力、财力的投入，整理之后的演绎也是有成本的，作品创作完成后的市场推广更是要靠资本推动。正如一些学者所指出的：“工业化、城市化的发展，生活方式的转变，是民间艺术衰落的真正原因。......在商业社会中，商业利用也许是保存民间艺术的最后原动力”。民间文学艺术衍生作品是民间文学艺术作品的演绎结果，客观上会产生保存与发展民间文学艺术的积极效果，然而彻底脱离市场经济的基本语境，强调民间文学艺术作品本身的设权保护，扭曲民间文学艺术的生成机制，则结果不但不会保存和发展民间文学艺术，更会让其走入不可持续的“死胡同”。我们不应对版权制度寄予不切实际的厚望。源头开放，让更多人能了解、熟悉、利用、再造，这才是民间文学艺术发展的有效路径。民间文学艺术衍生作品保护的制度设计也应遵循这一判断，尊重市场规律，遵守设权保护的法理逻辑。

（二）作品形成过程中公有领域的维护在既往的学术研究中被忽视，是民间文学艺术作品版权保护困局的症结之二

本质上看，任何一种类型作品的产生都是一个不断层垒、叠加的过程，离不开对在先作品、素材的借鉴、利用，公有领域是创作的源泉。在这一点上，民间文学艺术作品尤为突出。民间文学艺术衍生作品取材于民间文学艺术作品，民间文学艺术作品属于公有领域的重要组成部分，既是公众创作时可以自由利用的素材，也是限定衍生作品权利范围的依据之一。目前的矛盾，是一些学者试图将本属于公有领域的民间文学艺术作品重新拉回到版权保护的语境中。按照这种思路，民间文学艺术衍生作品的创作必须征得特定群体同意，额外增加了演绎的时间与金钱成本。一种更为理想的创作模式则是将民间文学艺术作品保留在公有领域之中，民众可以自由利用，具备独创性的部分作为民间文学艺术衍生作品获得著作权法的保护。如此一来，作品的数量不断增加，公有领域的内容也会在未来不断扩充，在确保后续演绎不损及特定群体的民族感情的前提下，实现了多方共赢。有观点认为，一些发展中国家主动将民间文学艺术作品纳入保护范围，既是对作为传统文化的民间文学艺术和知识创新间关系进行公平协调，也是对发展中国家和发达国家间利益失衡状态的矫正。如果是对民间文学艺术作品本身的利用设置种种限制，其结果是给衍生作品的创作增加障碍，在堵住本国民间文学艺术作品再利用之路的同时也无助于矫正利益失衡状态。正如一些学者所揭示的，我国在非遗保护中的杰出成就与“民间文艺版权保护”踌躇不前的反差进一步证明了非物质文化遗产作为“人类共同遗产”理念的先进性，特定社区或群体“私有制财产”理论有其局限性。公有领域的维护具有重要的文化、经济、社会价值，民间文学艺术作品的保护也应以扩大公有领域为导向。

（三）对诉争作品本身的独创性来源欠缺进一步分析，是民间文学艺术作品版权保护困局的症结之三

民间文学艺术作品版权保护中最为突出的问题，是保护对象未能对焦。司法实践中的“民间文学艺术作品”几乎都是基于现有民间文学艺术作品完成的演绎作品，包括对民间文学艺术作品的整理作品和在整理作品基础上完成的后续衍生作品；学理研究中的“民间文学艺术作品”则是民间文学艺术作品本身。就演绎作品而言，由于存在原作品和演绎作品的区分，独创性表现的范围相对有限，演绎作品的权利范围必然受到限制。演绎作品有其独创性，但演绎作品的独创性并不能当然覆盖到整部作品。特别是以民间文学艺术作品为基础产生的演绎作品，创作更是受到限制，通常都要保留民间文学艺术作品中的稳定、核心部分，且不改变原状，而针对变动、边缘部分，作者则有较大的自由空间。民间文学艺术作品版权保护的研究本应聚焦于聚讼纷纭的民间文学艺术衍生作品，作为本体的民间文学艺术作品有其文化传承上的重大意义，但在著作权法框架下其只具有公有领域的规范价值。因此，不论是学理研究，还是司法实践，都应关注民间文学艺术衍生作品组成部分的独创性来源分析，明确独创性内容和公有领域。

（四）混淆集体和个体在作品形成中的角色，是民间文学艺术作品版权保护困局的症结之四

民间文学艺术衍生作品的保护，事实上遵循着“从集体中来，到个体中去”的逻辑，作为创作基础的民间文学艺术作品由主体身份不明的集体完成，作为创作成果的民间文学艺术衍生作品则是由主体身份明确的个体完成。对集体的作用强调太多，容易将相关问题的分析导向一个误区，让公众以为产生民间文学艺术衍生作品也是由主体身份不明的集体完成，仍然要套用关于民间文学艺术作品保护的一系列假说。集体有其作用，但作用仅限于民间文学艺术作品的形成，不可能延及衍生作品中独创性的部分，而司法实践中产生争议并寻求保护的，恰恰是衍生作品中的独创性部分，是个体做出贡献的部分。破解困局，必须厘清集体和个体在民间文学艺术衍生作品形成中的角色。

五、尊重市场规律：民间文学艺术作品版权保护的出路

（一）事实上，并不存在民间文学艺术作品本身的私权主体

民间文学艺术作品是否必须通过版权制度保护？更言之，是否必须通过设权模式保护？没有必要，也没有可能。设定任何一种权利，其享有主体必须是明确的、特定的。权利主体明确、特定之后，权利所指向的利益才能实现，设定权利的目的才能达成。权利是一种工具性定义，当它不具备相应的功能、不能产生相应的效用时，这一概念的设定就只有单纯理论上的意义。而在法学这样一个实践学科中，单纯理论上的意义实际上等于无意义。对于所有法学概念的界定和法律制度的设定而言，都应当以目的为导向，以此为最终的评价标准。反观民间文学艺术作品的设权保护模式，在所谓的“权利主体”上即不能成立。民间文学艺术作品是众多身份不能特定的创作者在该作品长期的流传过程中反复加工、提炼而成的，当代的人既不能因为自己对其有所修改就当然主张己方为权利人，更不能因为自己可能是这些不特定身份的创作者的后代而向之主张权利。即使是基于代际公平的考虑，认定当代人与先前的创作者之间存在一定的继承关系，也不能因此出现个别人主张权利的现象。主体不能确定，权利的利用，收益、处分等权能的实现就要遭遇理论和实践的无情回应。民间文学艺术作品的“权利主体”若特定为某一群体，而这一群体的具体成员自始至终是不确定的，收益权能的行使，最后只能异化为这一群体中少数人的“特权”。若将“权利主体”确定为国家，收益归国家所有则会加剧某些种类文化的边缘化。况且，无论将主体确定为以上的哪一方，处分权能的完全行使都是不可能的。“卡梅框架”通过经济效率、分配目标和其他正义因素等来分析是否授予某项法定权利，将上述理论运用到民间文学艺术作品的设权问题上来看，授予不确定的主体民间文学艺术作品法定权利，非但不会产生增加社会整体财富、降低司法与执法成本等积极效果，反而造成司法与执法的经济和分配效率低下、个人利益与公共利益分配不均、大众创作积极性被破坏等消极效果，严重违背市场交易规律。

不论将民间文学艺术作品的主体确定为当代人还是后代，集体还是国家，预先设权和市场交易的社会成本都是高于权利主体可能获得的利益的，即使权利主体能够获得一定的利益，所获利益也难以由具体主体享有。反之，如果不对民间文学艺术作品进行设权，使其回归到公有领域的范围，则会丰富公众的创作源泉，使当代人与后代人、个人、集体与国家都能够分配到合理的利益，实现社会利益最大化与社会利益的共享，彰显知识产权立法平衡“私有领域”与“公有领域”、兼顾“个人利益”与“公共利益”的经验与智慧。所以，主体的不确定是民间文学艺术作品不能以设权模式保护的根本原因，反逻辑、反市场的设权模式注定“此路不通”。

（二）无论是立法层面，还是司法层面，能够获得版权保护的，只有基于民间文学艺术作品所完成的演绎作品

民间文学艺术作品不能成为版权制度中设权模式保护的对象。既然是民间文学艺术作品，就意味着它依然需要在民间流传，没有最终确定的文本，大家都有权利对之加以补充、修改、完善，而这种种行为的目的，还是要让它继续在民间流传。朱光潜先生曾就民歌的发展有过如下论断：“给它一个写定的形式，就是替它钉棺材盖”。这一论断凸显了包括民歌在内的民间文学艺术作品的根本特征：流变性。无论作品、商标还是专利，都必须通过特定的形式表达出来并加以确定，不能确定即不能将其产权化。将民间文学艺术作品本身作为版权制度中设权模式的保护对象，实际上就是要将其通过特定形式表达出来并加以最终确定，但这一过程与民间文学艺术作品的本质相悖，逻辑上是不成立的。民间文学艺术衍生作品脱胎于民间文学艺术作品，它是内容确定的表达，个体基于独创性贡献而成为身份明确的、数量有限的权利主体，赋权保护的法理逻辑链条是完整的，立法层面可以将其作为保护对象。司法层面更不待言，权属明晰才能催动资本投入，才会产生利益冲突，也才有定分止争的必要性。

（三）民间文学艺术衍生作品的保护范围应严格划定，仅限于演绎后产生独创性的部分，不能扩张至整部作品，民间文学艺术作品中稳定、核心部分应被剔除在保护范围之外

独创性既是作品得以产生的内在的质的要求，也是作品得以受到保护的外在的量的划界标准。因此，权利人只能对作品中具有独创性的部分主张权利，不具有独创性的部分，或属于他人享有版权的范围，或落入公有领域。民间文学艺术衍生作品也不例外，权利主张的范围仅限于具有独创性的部分，权利人无权限制他人利用民间文学艺术作品进行正常的再创作。他人对民间文学艺术作品中稳定、核心部分的后续演绎无须征得在先演绎作品权利人的许可，举重以明轻，他人对民间文学艺术作品中变动、边缘部分的后续演绎更无须征得在先演绎作品权利人的许可。在一些案件中，法院明确将民间文学艺术衍生作品中本属于民间文学艺术作品的部分排除在保护范围外。如在歌曲《玛依拉》版权纠纷案中，王洛宾版《玛依拉》和刘烽版《玛依拉》均源于民歌《玛依拉》，曲调相同的部分就是民歌《玛依拉》的稳定、核心部分，属于公有领域的范畴，王洛宾的继承人不能就该部分主张权利，对于独创性程度较低的民间文学艺术衍生作品，在侵权判定时不应把处于公有领域的素材纳入保护范围。

不仅在民歌领域的民间文学艺术衍生作品如此，在民间传说以及传统形象等其他民间文学艺术衍生作品中也是如此，如文章《妈勒带子访太阳》版权纠纷案中，黄自修的《妈勒带子访太阳》是以“妈勒访天边”这个民间传说故事为原型的，《妈勒带子访太阳》与民间传说故事中相同或相似的人物设置和故事情节不属于版权法的保护范围，而是属于公有领域的素材，黄自修独创性的部分只有在文章中将壮语“妈勒”改变成母亲独有的称谓，以及故事结局为第一百年终于找到太阳等人物设置与故事情节。如黄泉福立体雕塑版权纠纷案中，光头大肚、宽袍长袖、笑口常开的弥勒佛形象属于任何人均可以在此基础上进行创作的素材，黄泉福加入了自己的理解，并以区别于公有领域传统形象的造型进行表达，达到了具备独创性和审美意义的标准，因此受到我国版权法的保护。

（四）市场对民间文学艺术衍生作品的认可，同时来源于民间文学艺术作品中的稳定、核心部分与演绎作品中的独创部分，脱离民间文学艺术作品中稳定、核心部分的衍生作品并非真正意义上的民间文学艺术衍生作品，不需要法律的特别规制

相比于不需要以其他作品作为创作前提的纯原创作品，演绎作品可以称之为从“有”到“有”的作品，纯原创作品则是从“无”到“有”的作品。相比于其他类型的演绎作品，民间文学艺术衍生作品创作时受到的客观限制更多。民间文学艺术作品扎根于民族传统，映射着特定群体的民族精神，且已经成为民族记忆的重要组成部分。因此，民间文学艺术衍生作品创作时必须考虑整理、改编的限度，天马行空的任意创作不但会损及民族感情，也会被市场所抛弃。民间文学艺术衍生作品之所以能在市场上获得成功，是因为民间文学艺术作品中相对稳定与核心的部分能够唤起人们的记忆，新增演绎的部分能够带给人们前所未有的体会。正是这种结合才能让民间文学艺术衍生作品获得生命力。纵观民间文学艺术衍生作品相关纠纷的诉讼标的也能看出，从传统民歌《乌苏里船歌》《玛依拉》《康定情歌》，到民间戏剧《三滴血》《梁山伯与祝英台》，再到云锦框画《湘云醉芍》、蜡染《和谐共生十二》、剪纸《关东四十怪》，无不是公众耳熟能详、被代代相传且凝聚了民族情感与民族精神的优秀作品。对于民间文学艺术作品中的变动、边缘部分，如果他人在创作时仅仅针对该部分进行演绎，那么社会公众对该部分识别度、认可度低，不会认为相关内容的使用会伤及特定群体的民族感情，自然也就不需要对其进行特别的规制。

（五）整理行为可以产生独创性的成果，是《著作权法》所认可的创作行为之一，民间文学艺术衍生作品的正当性源于创作，而非劳动和投资

在民间文学艺术衍生作品的创作过程中，整理行为扮演着重要角色。诸多诉讼中，权利人大都主张进行了整理等演绎行为，并由此形成了新的演绎作品。我国《著作权法》第十六条中列举了改编、翻译、注释、整理四种“演绎”方式，这四种方式的共同之处是在已有作品基础上进行了后续创作，产生了具有独创性、有别于已有作品的新作品，即演绎作品。整理指向如下特定情形：“原作虽然有基本思想，也有表现形式，但较为粗糙，还没有形成一个条理化、系统化、符合格式要求的完整作品”。民间文学艺术作品恰恰是可以对号入座的，属于可以用于整理的素材。无论是对民歌、地方戏，还是对传说等的整理，都要完成条理化和系统化的进程，且需以当代人可以了解的格式要求固定下来。为使民间文学艺术作品稳定、核心部分条理化、系统化，作者必须对其进行逻辑层面的梳理与统一，思想层面的解构与建构，表达层面的丰富与完善，其中的选择空间巨大，自然也就有其独创性。对于作者新增的部分，选择空间更大，独创性的判断也更为简单。整理活动既不是“额头上出汗”，也不是金钱支出的当然结果，整理行为的成果也就不属于邻接权的对象了。因此，民间文学艺术衍生作品的正当性源自创作，作者对其作品享有权利。

（六）对于民间文学艺术作品演绎过程中的歪曲、篡改行为，可以通过在《著作权法》中引入公序良俗条款进行规制

学界普遍关注的演绎过程中的歪曲、篡改行为，事关民族精神，不可等闲视之。一些学者主张民间文学艺术作品单独立法保护的理由之一，就是歪曲、篡改行为的防止很难通过包括《著作权法》在内的私法框架实现。这种认识有待商榷，通过在《著作权法》中引入公序良俗原则同样可以实现对歪曲、篡改行为的调整，立法成本更低。公序良俗原则是民法的基本原则，也是公共利益的抽象表达，划定了民事主体合法行为的底线，当然也可以用于调整作品的创作行为。我国现行《著作权法》中并没有规定公序良俗原则，但在《商标法》第十条第一款和《专利法》第五条中已经明文纳入。对民间文学艺术作品的歪曲、篡改当然违背公序良俗原则的要求，因此，可以考虑在《著作权法》中引入公序良俗原则，并辅之以公益诉讼来追究行为人的责任。

建议未来修法时增加如下两条规定：“作品的创作，不得违反法律，不得违背公序良俗原则。”“对违背公序良俗原则改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

六、结语

事实胜于雄辩，更胜于想象。理论研究和司法实践的脱钩与落差，表明民间文学艺术作品的保护应当回归到私法的框架之下，需要厘清民间文学艺术作品本身和民间文学艺术衍生作品，前者不需要赋权性质的保护，后者则可以通过赋权给演绎个体的方式激励后续创作和利用。归根到底，民间文学艺术作品演绎过程中的歪曲、篡改属于可由版权法中公法性质条款加以调整的内容，而民间文学艺术衍生作品的创作与传播则是一个市场逻辑主导的行为，应当按照市场规律处理其中涉及的法律问题，我国没有必要针对民间文学艺术作品本身进行版权保护的专门立法，但可以在未来的修法过程中细化对民间文学艺术衍生作品的特别限制。