最高院再审|“德尔”诉“馨德尔”商标侵权案获赔200万

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2020）最高法民再200号

当事人

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：德尔未来科技控股集团股份有限公司。住所地：江苏省苏州市吴江区七都镇七都大道。

法定代表人：汝继勇，该公司董事长兼总经理。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：湖北博威木业有限公司。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：刘国庚。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：武汉市东西湖红仁地板经营部。

审理经过

再审申请人德尔未来科技控股集团股份有限公司（以下简称德尔公司）因与被申请人湖北博威木业有限公司（以下简称博威公司）、刘国庚、武汉市东西湖红仁地板经营部（以下简称红仁经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终648号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月26日作出（2019）最高法民申4040号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年12月8日，公开开庭进行了审理。再审申请人德尔公司的委托诉讼代理人吕成伟、许文燕，被申请人博威公司、刘国庚、红仁经营部的委托诉讼代理人腾俊强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

再审申请人称

德尔公司申请再审称：1.被申请人使用被诉侵权的“馨德尔”标识同时还侵害了德尔公司第1765196号“DER”商标的商标权，二审判决相关认定错误。首先，“DER”本身就是根据《汉语拼音方案》的注音规则中大写“德尔”的拼音，与被诉侵权的“馨德尔”标识后两个字的发音相同。其次，如果将“DER”作为英文的音节来看待，根据英文的拼读规则，“DER”与“馨德尔”标识后两个字连起来的发音相似。再次，原国家工商行政管理局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）在第9126644号“馨德尔”商标的无效宣告裁定书中，认可“DER”是“德尔”的中文音译，结合“DER”与“德尔”已经形成了一定的对应关系与知名度，进而认为“馨德尔”与“DER”呼叫相近。最后，德尔公司一直以来都是将其“DER”商标与“德尔”商标一并使用，经过长期使用，相关公众熟知上述两枚商标，并在两商标之间建立了稳定的一一对应的关系，被诉侵权的“馨德尔”标识不但侵害了德尔公司第3426900号“德尔”商标权，同时还侵害了第1765196号“DER”商标权。2.刘国庚的行为具有独立性，与博威公司的侵权行为属于分工明确、相互配合的共同侵权行为，二审判决的相关认定错误。首先，刘国庚作为商标注册人，大量且反复申请注册了德尔公司的“德尔”“DER”商标，攀附恶意明显。其次，根据法院另案查明的事实，刘国庚至少从2013年起，就以自己的名义或借助另一关联公司“武汉博威世家木业有限公司”的名义生产“馨德尔地板”，并采用故意在“馨”字外面加上方框等方式，以达到与“德尔”商标混淆的目的。再次，根据博威公司在二审审理过程中提交的证据及当庭陈述，博威公司没有实际经营。红仁经营部二审提交的证据表明，博威公司未通过该公司账户销售地板，这也能从侧面印证刘国庚与博威公司分工明确、相互配合。最后，刘国庚、肖友平作为博威公司的股东，未缴纳注册资本，出资不实。二审判决后博威公司申请注销，刘国庚签字认可。刘国庚存在滥用公司法人独立地位、滥用股东有限责任严重损害债权人利益的行为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，刘国庚应当与公司承担连带责任。3.一审法院判赔数额过低，被申请人侵权的主观故意明显，严重损害了德尔公司作为权利人的合法权益。刘国庚与博威公司应当承担连带责任，赔偿数额也应随之提高。4.红仁经营部主张的合法来源抗辩不能成立。（2015）常知民初字第7号案（以下简称常州案件）中红仁经营部已经使用了“Der德尔地板”的招牌，在本案中其又改成使用“德尔地板”的招牌，表明红仁经营部具有误导公众的主观意图。属于重复、故意侵权，二审法院在认定本案中红仁经营部的行为属于新的侵权行为的基础上，既没有适用惩罚性赔偿，也没有追究刘国庚与博威公司通知不及时的过错，显然属于事实认定与法律适用错误。德尔公司据此申请本院再审本案。

被申请人辩称

博威公司辩称：1.刘国庚获准注册“馨德尔”商标以及其“x.Der”商标被宣告无效之前，博威公司获得刘国庚授权合法使用，上述商标不构成商标侵权行为。2.博威公司收到本案一审应诉通知后即停止销售，博威公司并未实际经营，二审判决认定的赔偿数额过高。3.博威公司并未实际经营网站，不应认定其实施了不正当竞争行为。博威公司据此请求本院驳回的再审申请。

刘国庚辩称：1.刘国庚得知常州在先判决的结果后，履行生效判决确定的义务销毁了侵权产品。2.刘国庚已经将其生产的产品全部出售给博威公司，不再参与实际经营，因此刘国庚未实施被诉侵权行为。3.刘国庚获准注册的“馨德尔”商标以及“x.Der”商标与德尔公司的“德尔”“DER”商标不构成近似商标，刘国庚也有权许可他人使用其合法注册的商标。4.刘国庚已经退休，没有生活来源，缺乏赔偿能力。刘国庚据此请求驳回再审申请。

红仁经营部辩称：1.红仁经营部销售的被诉侵权产品具有合法来源，其合法来源抗辩成立。2.红仁经营部使用的被诉侵权标志是合法注册的商标，红仁经营部并无侵权的故意。3.二审判决认定的赔偿数额过高。红仁经营部据此请求驳回再审申请。

一审原告诉称

德尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令红仁经营部立即停止销售标有“馨德尔”“xDer”字样的地板产品，拆除相应的店面招牌，销毁相应的库存产品，并停止使用标有“馨德尔”“xDer”字样的名片；2.判令刘国庚、博威公司立即停止生产、销售标有“馨德尔”“xDer”字样的地板产品并销毁库存，销毁用于包装该地板的包装盒，删除全部与之相关的网站信息；3.判令博威公司、刘国庚、红仁经营部共同赔偿德尔公司经济损失3000000元，并承担德尔公司因维权支付的合理支出37905元（其中律师费30000元，公证费2000元，查档费3300元，购买侵权产品费用2605元）；4.判令博威公司在其官方网站上公开赔礼道歉、消除影响。

一审法院查明

一审法院认定事实如下：2002年5月14日，苏州德尔地板有限公司经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第1765196号“DER”商标，核定使用商品类别为第19类，包括地板、铺地木材等商品。2005年6月24日，商标局核准变更注册人名义为德尔集团苏州地板有限公司。经续展，该商标注册有效期至2022年5月13日。2004年10月28日，苏州德尔地板有限公司经商标局核准注册了第3426900号“德尔”商标，核定使用商品类别为第19类，包括铺地木材、地板等商品。2005年6月24日，商标局核准变更注册人名义为德尔集团苏州地板有限公司。经续展，该商标注册有效期至2024年10月27日。2008年3月7日，上述两枚商标经国家商标局核准转让给苏州赫斯国际木业有限公司。之后，苏州赫斯国际木业有限公司企业名称先后变更为德尔国际地板有限公司、德尔国际家居股份有限公司，并于2015年9月14日变更为本案德尔公司。在企业名称变更后，上述两枚商标均办理了注册人名义变更手续，并于2016年3月4日变更注册人名义为德尔公司。

2005年6月22日，苏州德尔地板有限公司使用在第19类地板商品上的“DER”商标被商标局认定为驰名商标。2007年9月国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予德尔集团苏州地板有限公司生产的DER德尔牌实木复合地板为“中国名牌产品”（有效期2007年9月至2010年9月）。2011年搜狐家居在中国地板企业家高峰论坛上授予“德尔地板”2011中国地板业杰出贡献奖。2012年3月，中国房地产研究会、中国房地产业协会、中国房地产测评中心评定德尔国际家居股份有限公司为“2012中国房地产开发企业500强首选供应商·地板类”。2014年1月，中国林产工业协会核准德尔国际家居股份有限公司为中国林产工业协会地板专业委员会副理事长单位（有效期1年）。2014年11月，国家海洋局极地考察办公室授予德尔地板产品“中国南北极科考专用地板”称号，授予德尔国际家居股份有限公司为“中国南北极科考战略合作伙伴”称号（有效期为2015年）。2015年11月，第二届中国地板企业家峰会授予“Der德尔”2015中国地板十大影响力品牌。2016年11月，“Der德尔”品牌荣获中国木材与木制品流通协会2016年度“中国地板十大品牌”（有效期2016年11月至2017年11月）。2016年12月，新浪家居授予“Der德尔”为2016年度家居业影响力品牌。2017年1月，中国林产工业协会再次核准德尔国际家居股份有限公司为中国林产工业协会地板专业委员会副理事长单位（有效期1年）。2017年2月、3月，中国质量检验协会先后授予德尔公司“全国地板行业质量领军企业”和“全国产品和服务质量诚信示范企业”称号。2017年3月，中国木材与木制品流通协会授予德尔公司为2017年地板产品质量与售后服务双承诺示范企业。

经商标局核准，刘国庚于2012年注册取得了多个“馨德尔”文字商标，其中第9126644号“馨德尔”商标核定使用商品类别为第19类，包括木地板、铺地木材、大理石；第9126643号“馨德尔”商标核定使用商品类别为第20类，第9126642号“馨德尔”商标核定使用商品类别为第35类。2016年5月，刘国庚经商标局核准，又取得第16657199号“x.Der”文字商标，核定使用商品类别为第19类，包括木地板、树脂复合板等。

2015年5月德尔国际家居股份有限公司对第9126644号“馨德尔”商标提出无效宣告请求。2015年12月30日，商标评审委员会作出商评字【2015】第0000107546号无效宣告请求裁定书，裁定对第9126644号“馨德尔”商标予以无效宣告。刘国庚未对商标评审委员会作出的裁定在规定期限内向法院提起诉讼，该裁定已生效。

2016年4月19日刘国庚再次申请在第19类商品上注册“馨德尔”商标该商标初步审定公告号为第19681118号。2017年6月，德尔公司对初步审定公告的19681118号“馨德尔”商标提出异议，该异议申请已由商标局受理。至本案一审法庭辩论终结时，第19681118号“馨德尔”商标尚未被商标局核准注册。2017年8月8日，德尔公司又对刘国庚注册的第16657199号“x.Der”文字商标提出无效宣告请求，截至本案一审法庭辩论终结时，商标评审委员会尚未就该无效宣告请求作出裁决。

2016年10月12日，德尔公司向湖北省武汉市东西湖公证处提出保全证据公证申请。当日，在东西湖公证处公证员的监督下，德尔公司委托代理人王锐使用公证处的电脑，对网址为“www.xder.net.cn”的网站备案信息以及网页内容进行了查询，并予以截屏保存。东西湖公证处出具的（2016）鄂东内证字第8199号、第8198号公证书就上述保全证据过程予以了记载。公证书随附网页截屏显示，首页网址为“www.xder.net.cn”的网站主办单位为博威公司。该网站多个网页显示有“x.Der”和“馨德尔地板”文字标识，“公司简介”部分宣称“馨德尔”品牌经营主体为“香港雅戈尔木业有限公司”，该公司“是一家外商投资企业，位于香港九龙区，是香港雅戈尔集团下属公司”，网站刊发名片显示刘国庚系“香港雅戈尔木业有限公司（上海分公司）”董事长，但该网站有关企业发展历程、产品介绍等内容与德尔公司网站宣传内容存在多处相似，包括将德尔公司网站有关Der德尔品牌发展历程的介绍替换为有关馨德尔品牌发展历程的介绍，将德尔公司董事长参加活动的照片描述为“董事长刘总应邀参加某论坛活动”（8198号公证书第13页），将德尔公司网站上有关产品形象宣传图片直接加以复制使用（8198号公证书第6页），并在有关产品特性介绍中出现“德尔作为环保地板的领导者”“德尔无醛添加地板”等字样（8198号公证书第10页）。

另据东西湖公证处（2016）鄂东内证字第8200号公证书记载，应德尔公司提出的保全证据公证申请，在2016年10月12日下午，东西湖公证处公证员张随同德尔公司代理人王锐来到武汉市舵落口大市场金穗地板城，在一处门头上有“德尔地板"招牌，招牌上有“地址：舵落口大市场二区3栋12号”字样的店铺前，王锐对店铺外观进行拍照后，进入该店铺，以普通消费者身份购买了两包馨德尔牌地板，地板外包装上有“xDer”“馨德尔地板”等字样。王锐向售货员支付了现金300元，售货员向王锐开具了“馨德尔地板壁纸定货单”一张（编号：0000731）并提供了一张写有“馨德尔地板”字样的名片。购买行为结束后，公证员将所购物品进行封存拍照封存后的物品交由德尔公司保管。公证书随附的“馨德尔地板壁纸定货单”标注销售商品的品名/型号为“702”，金额311元收款300元单据下方有“王红春”的签名。经一审当庭勘验，德尔公司提交的两包被诉侵权产品实物上均粘贴有东西湖公证处的封条产品外包装上均标注生产厂家为“湖北博威木业有限公司"。对产品包装拆封后，该两包地板产品背面均印有“x.Der”和“馨德尔地板”字样，其中一包标注生产日期为“150905”，其外包装与公证书随附产品照片一致；另一包标注生产日期为“150922”，在公证书随附产品照片中未予显示。东西湖公证处公证员到庭就有关被控侵权产品取证及封存过程进行了说明，并确认德尔公司提交的两包产品实物系保全证据公证时取得。

2017年3月22日德尔公司向江苏省苏州市吴中公证处再次申请办理有关网页保全证据公证。该公证处出具的（2017）苏吴证民内字第2954号公证书随附网页截屏显示，在网址为“www.xder.net.cn”的网站上除继续保留有8198号公证书中有关产品形象宣传图片和产品特性介绍的文字外，其“申请加盟”栏目中还有“感谢您对Der德尔地板的关注和兴趣！为了使您更好地理解我们的筛选流程，我们将为您简要介绍以下称为der德尔品牌经销商的流程”等内容。第2954号公证书随附网页截屏还显示，在淘宝网上有店名为“博威木业工厂店”的商铺在销售“馨德尔”品牌复合木地板，该网店展示有博威公司的营业执照，且有关产品外包装照片与德尔公司提交的被控侵权产品实物的外包装一致。

红仁经营部成立于2014年7月14日，登记经营范围为地板批发。博威公司成立于2014年6月11日，登记经营范围为复合地板的生产加工、销售等，注册资本500万元，肖友平为公司执行董事兼总经理，刘国庚为公司监事，两人系夫妻关系。

在本案诉讼之前，德尔公司曾以武进区横林富利家园地板厂（以下简称富利地板厂）、武汉松山堂营销策划有限公司（以下简称松山堂公司）和红仁经营部等侵害其商标权及不正当竞争为由，向江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州市中级人民法院）提起诉讼（即常州案件），该案查明，2013年4月30日，刘国庚向富利地板厂出具授权委托书，记载“授权人刘国庚为商标‘馨德尔’的商标权所有人，现刘国庚授权富利地板厂生产上述品牌强化地板，所生产的该品牌强化地板不得私自销售，必须全部由商标所有权人销售。商标标识的设计使用以及外包装的设计由授权人指定的设计公司设计。授权期限为2013年5月1日至2014年12月31日”。2014年11月14日，德尔公司在红仁经营部处经公证保全证据取得外包装有“馨（外部被◇包围）德尔NEWDER”标识的木地板，该地板上标注制造商为“江苏常州武进区横林富利家园地板厂”。2015年8月17日，常州市中级人民法院作出民事判决，判令富利地板厂停止在地板商品上使用侵害德尔公司第3426900号、第1765196号注册商标专用权的商标并赔偿经济损失100000元，判令红仁经营部停止销售侵害德尔公司第3426900号、第1765196号注册商标专用权的地板商品，停止使用印有上述商标的名片，并赔偿德尔公司经济损失35000元。该判决已生效，因红仁经营部未按判决书规定履行给付义务并承担诉讼费，常州市中级人民法院于2016年8月9日扣划了其经营者王红春的银行账户存款42530元。红仁经营部提交的门店照片显示，用以证明其店铺招牌在本案一审庭审前已由“德尔地板”更换为“福汉地板”。

为本案诉讼，德尔公司支付律师代理费30000元，委托律师查档费用3300元和公证费2000元，购买侵权产品费用300元。

一审法院认为

一审法院认为，（一）关于本案纠纷是否属于人民法院处理的民事纠纷范畴的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十四条第三项的规定，人民法院在处理第一审民事诉讼纠纷案件时，依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。同时，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据前述规定告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。经查，被诉侵权地板产品背面及博威公司开办网站等处使用的“x.Der”标识与刘国庚注册取得的第16657199号“x.Der”文字商标相同；被诉侵权地板外包装上使用的“xDer”标识，与第16657199号“x.Der”文字商标相比虽略有差异但并非以改变注册商标显著特征的方式加以使用，且德尔公司在本案中亦未以不规范使用行为主张被诉侵权人构成商标侵权，根据注册商标使用过程中产生的争议应由商标主管机关解决的规定，同时考虑德尔公司已向商标评审委员会申请宣告第16657199号“x.Der”商标无效，对被诉侵权地板实物及包装上使用“x.Der”“xDer”标识以及有关网站上使用“x.Der”标识之行为，一审法院不予处理。有关被诉侵权地板产品及博威公司开办网站中使用的“馨德尔”标识，虽与刘国庚申请注册的第9126644号“馨德尔”商标相同，但第9126644号“馨德尔”商标已被商标评审委员会裁定宣告无效。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十七条的规定在第9126644号“馨德尔”商标被宣告无效后其注册商标专用权视为自始即不存在。因此，就被诉侵权地板产品及网站中使用有关“馨德尔”标识而言，并不存在注册商标之间的权利冲突问题，该种行为属于商标侵权民事纠纷的审理对象，一审法院有权进行处理。

关于本案应否中止诉讼的问题。本案中，刘国庚还以其2016年4月再次提出的在第19类商品上申请注册“馨德尔"商标获得初审公告为由请求本案中止诉讼。就此，一审法院认为，刘国庚提出的该商标注册申请尚处于初审公告阶段，且德尔公司已对该商标注册申请提出异议，在该商标尚未获核准注册的情况下，并不能阻却权利人根据已注册商标提出侵权之诉。因此，对刘国庚有关本案诉讼应该中止的请求，一审法院不予支持。

（二）关于博威公司、刘国庚、红仁经营部是否实施了侵害德尔公司注册商标专用权行为的问题。关于红仁经营部是否销售了被诉侵权地板产品的问题。本案中，红仁经营部认为其并未销售被诉侵权的地板产品。但综合一审法院查明的事实判断，可以确认被诉侵权的两包地板均系红仁经营部所售：首先，德尔公司提交的两包地板产品实物上均加贴有武汉市东西湖区公证处的封条，其中一包与（2016）鄂东内证字第8200号公证书随附产品照片相符，另一包虽在公证书随附照片中未予显示，但公证书已明确记载德尔公司代理人在红仁经营部处购买了两包“馨德尔”地板，德尔公司提交的实物与公证书记载之间本身并不存在矛盾。其次，本案一审庭审过程中，办理涉案保全证据公证事项的公证员已到庭就有关保全证据过程进行了说明，并对德尔公司提交的两包地板产品进行辨认后确认均系该次保全证据时取得，公证员庭审所作陈述与公证书的文字记载亦相吻合。再次，红仁经营部提交的“美森林”地板产品实物上标注的生产时间为“16/11/26”，该时间在本案保全证据公证之后，在红仁经营部没有举证其他证据的情况下，仅通过“美森林”地板上标注的型号与公证书随附销售单上标注的型号“702”相符，并不足以推翻（2016）鄂东内证字第8200号公证书记载之真实性。因此，对红仁经营部的辩称主张不予支持。

关于“馨德尔”标识与德尔公司主张的注册商标是否近似的问题。本案中，被诉侵权产品及产品外包装，以及有关网站和名片上使用的“馨德尔”文字标识，完整包含了德尔公司第3426900号“德尔”商标的文字，与第1765196号“DER”商标在读音上近似，而“馨”字为中文常见词汇且与“新”谐音，相较于臆造词“德尔”而言，其显著性明显较弱，再结合“DER”英文商标和“德尔”中文商标在地板产品上的知名度，足以认定被诉侵权的“馨德尔”标识与第3426900号“德尔”商标、第1765196号“DER”商标构成近似商标。

关于博威公司刘国庚、红仁经营部实施的具体侵犯商标权的行为问题。根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权地板与德尔公司注册商标核定使用的商品类别相同，所使用的商标标识近似，在德尔公司注册商标具有较高知名度的情况下，已足以导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，可以确定被诉侵权产品为侵害德尔公司注册商标专用权的产品。对博威公司、刘国庚、红仁经营部具体实施的商标侵权行为，一审法院认定如下：第一，红仁经营部未经许可销售带有“馨德尔”标识的地板，其实施了销售侵权商品的行为。同时，红仁经营部在其经营店面招牌上使用“德尔地板”，并使用带有“馨德尔”字样的名片，根据商标法第四十八条的规定，上述行为也属于商标性使用，也构成对德尔公司注册商标专用权的侵犯。第二，根据被诉侵权地板上标注的生产厂家信息以及淘宝网上“博威木业工厂店”备注的经营者信息，可以确定博威公司实施了生产并销售侵权地板的行为。同时，博威公司在其开办的www.xder.net.cn网站上将有关“馨德尔”标识用于产品宣传，也构成对德尔公司注册商标专用权的侵犯。第三，刘国庚系已被宣告无效的第9126644号“馨德尔”商标的注册人，其同时系博威公司的监事，并与博威公司法定代表人系夫妻关系，博威公司网站中还印制带有其姓名的名片，可见刘国庚在主观上存在利用博威公司生产销售侵权商品的故意，在客观上也共同实施了生产。销售侵权商品的行为，其与博威公司构成共同侵权，应承担相应的连带责任。

（三）关于博威公司、刘国庚、红仁经营部是否实施了不正当竞争行为的问题。1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年反不正当竞争法）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，博威公司在自己开办的www.xder.net.cn网站中宣称“馨德尔”品牌经营者为“香港雅戈尔木业有限公司”，但在有关馨德尔品牌发展历程的介绍中照抄德尔公司网站上有关德尔品牌发展历程的介绍，还将德尔公司董事长参加活动的照片描述为“香港雅戈尔木业有限公司”董事长刘总应邀参加某论坛活动，而在该网站有关产品特性介绍及“申请加盟"等页面中，又宣称自己经营的系“德尔”品牌地板，并向公众宣称可以加盟成为“德尔”品牌地板的经销商。博威公司网站上的上述宣传内容，明显与客观事实不符，且容易造成社会公众将“馨德尔”地板误解为与德尔公司有关的品牌，又或者将德尔地板误解为与“香港雅戈尔木业有限公司”或博威公司有关的品牌。因此，博威公司网站上的上述宣传内容构成虚假宣传，其应予删除，并应就该虚假宣传行为承担赔偿责任。刘国庚系博威公司监事，博威公司网站除将印有刘国庚个人姓名和联系方式的名片用作商业宣传外，还在网站有关介绍中宣称有关公司负责人为“刘总”，可见刘国庚与博威公司之间存在利用网站进行虚假宣传的共同故意，其系有关虚假宣传的共同行为人，应就博威公司网站上的虚假宣传内容承担连带责任。红仁经营部系个体销售商，博威公司网站上的上述虚假宣传行为与其并无直接的关联，其并非被诉不正当竞争行为的共同实施者，不应承担相应的民事责任。

（四）关于博威公司、刘国庚、红仁经营部具体应承担的民事责任问题。本案中，红仁经营部未经商标权人许可销售侵权商品，并在营业场所、名片上使用侵权标识，应承担停止销售侵权产品，停止使用带有“馨德尔”文字的名片，并赔偿经济损失的责任。因红仁经营部已将其店铺门头上的“德尔地板”招牌予以更换，一审法院不再判令其拆除。刘国庚和博威公司共同生产、销售侵权产品，在www.xder.net.cn网站上使用侵权标识并进行虚假宣传，应承担停止生产、销售侵权产品，删除网站上的“馨德尔”标识及有关“馨德尔”品牌地板的虚假宣传内容，赔偿德尔公司的经济损失，并在网站上刊发声明消除虚假宣传造成的影响。关于德尔公司有关判令博威公司、刘国庚销毁库存商品和包装盒的问题，因本案中未有证据查实，一审法院不予支持。

关于博威公司、刘国庚、红仁经营部应承担的赔偿经济损失的具体数额问题，因双方均未就德尔公司因侵权遭受的实际损失或被诉侵权人因侵权所获利益进行举证，有关商标许可使用费也不明，根据商标法第六十三条第三款和1993年反不正当竞争法第二十条第一款的有关规定，一审法院综合考虑刘国庚和博威公司所实施侵权及不正当竞争行为的性质、侵权产品的销售规模和地域范围，以及德尔公司商标的知名度声誉等因素，酌定刘国庚和博威公司连带赔偿德尔公司经济损失200万元。德尔公司为维权所支出律师代理费委托查档费、公证费以及购买侵权产品费共计35600元，在合理范围之内，亦应由刘国庚和博威公司负担。红仁经营部虽非博威公司产品的独家代理销售商，但其系批发经营者，且为再次侵权，侵权行为的性质恶劣，一审法院酌定其对刘国庚和博威公司应负担的赔偿金额和合理费用，在10万元内承担连带责任。

一审裁判结果

综上，红仁经营部销售侵权产品，刘国庚和博威公司生产、销售侵权产品并进行虚假宣传，均应承担相应的民事责任。

依照商标法第四十七条第一款第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款第三款，1993年反不正当竞争法第二条第一款、第九条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和民事诉讼法第一百四十二条的规定，判决：

一、红仁经营部于判决生效之日起立即停止销售标有“馨德尔”标识的地板产品，停止使用标有“馨德尔”字样的名片；

二、刘国庚、博威公司于判决生效之日起立即停止生产、销售标有“馨德尔”标识的地板产品；

三、刘国庚、博威公司于判决生效之日起立即删除www.xder.net.cn网站上的“馨德尔”标识及有关宣传内容，并在该网站上刊登声明消除影响（声明内容需经法院核实）；

四、刘国庚博威公司于判决生效之日起十日内赔偿德尔公司经济损失2035600元（含维权合理支出35600元）；

五、红仁经营部对判决第四项确定的赔偿金额在100000元限额内负连带赔偿责任；

六、驳回德尔公司的其他诉讼请求。

二审举证质证

二审期间，博威公司提交一份新证据，为博威公司2016年10月至今的税务申报材料，拟证明博威公司2016年10月以来未开展经营活动。红仁经营部提交了两份新证据，第一份为银行转帐记录，第二份为收据，两份证据拟共同证明红仁经营部在肖友平处购买地板和墙纸，被诉侵权产品具有合法来源。

二审法院组织各方当事人对博威公司、红仁经营部提交的证据进行了证据交换与质证。二审法院经审查认为，博威公司提交了2016年10月1日至2018年3月31日的企业所得税月（季）度预缴纳税申报表、增值税纳税申报表（小规模纳税人适用），上述申报表盖有湖北省孝感市孝南区国家税务局及湖北省孝感市孝南区国家税务局毛陈税务分局公章，对其真实性予以确认，对其证明目的，法院将结合其它事实综合予以认定。关于红仁经营部提交的银行转帐记录及收据，博威公司二审庭审期间明确认可，被诉侵权地板系其销售给红仁经营部，故法院对该份证据予以采信。

二审庭审后，博威公司又向法院提交了一份新证据，为案外人武汉龙腾时代广告有限公司出具的流量统计报表及《证明》，拟证明博威公司的网站没有实际投入使用，仅有的几次网页浏览记录均是武汉龙腾时代广告有限公司内部员工进行测试时访问。德尔公司也向法院提交了三份新证据。第一份证据为商标局2018年9月6日作出的（2018）商标异字第0000043316号第19681118号“馨德尔”商标不予注册的决定，拟证明刘国庚再次申请注册的“馨德尔”商标，经商标局审查不予注册，博威公司等被申请人自始没有合法使用“馨德尔”商标的权利基础，刘国庚侵权恶意明显。第二份证据为商标评审委员会作出的[2018]第0000006205号裁定，对第16657199号“x.Der”商标在木地板、树脂复合板商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持，拟证明刘国庚对德尔公司商誉攀附的主观意图明显。第三份证据为在网上查询的武汉龙腾时代广告公司的工商登记信息。查询的信息显示，武汉龙腾时代广告公司成立时间为2011年，注册资本仅3万元，经营范围中无任何与互联网数据检测、鉴定的相关内容，并且从2016年3月29日起，该公司因未在登记住所办公被列入异常经营名录，后又因连续三年未公示年度报告被列入异常名录。拟证明该公司没有良好的资信状况，其出具的证明不具有证明效力。

二审法院组织各方当事人对上述证据进行了证据交换和质证。经审查后，对上述证据认证如下：关于博威公司提交的证据流量统计报表上仅记载了时间、参观者、参观人次及流量等，无法确定数据来源，更无法确认是否为博威公司网站的流量统计数据，故对该份证据的证明目的不予采信。关于德尔公司提交的证据，第一份证据与第二份证据系国家工商行政管理部门出具与本案待证事实相关，对其关联性及真实性予以确认，对其证明目的将结合其它证据综合予以认定。第三份证据系网上查询的武汉龙腾时代广告公司工商信息，该公司并未注销，其是否被列入异常经营名录与其出具的证明是否具有证明效力无必然因果关系，故对该份证据的证明目的不予采信。

二审法院查明

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，二审法院依法予以确认。

二审另查明：2016年10月至2018年3月期间，博威公司向税务机关缴纳的企业所得税和增值税均为0元。

红仁经营部从博威公司处购买的产品中包含墙纸及“馨德尔"地板，并于2016年1月21日向博威公司法定代表人肖友平转帐50000元。博威公司认可被诉侵权地板系其销售给红仁经营部。

2018年1月15日，商标评审委员会裁定第16657199号“x.Der”商标在木地板树脂复合板商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。2018年9月6日，商标局作出决定，对第19681118号“馨德尔”商标不予注册。

二审法院认为

二审法院认为，德尔公司依法享有第3426900号“德尔”及第1765196号“DER”注册商标专用权，其专用权依法受法律保护。本案二审的争议焦点为：1.本案是否应当中止审理；2.博威公司、红仁经营部的行为是否侵犯了德尔公司享有的注册商标专用权；3.博威公司的行为是否构成不正当竞争；4.刘国庚是否应对博威公司的商标侵权及不正当竞争行为承担连带责任；5.若构成侵权，各被申请人应承担何种侵权责任。

关于争议焦点一，本案是否应当中止审理。2018年5月18日，即本案二审开庭时，刘国庚以其于2016年4月再次申请的第19681118号“馨德尔”商标已被初审公告，现处于待审状态为由向申请中止审理本案。二审庭审后，即2018年9月6日，商标局作出（2018）商标异字第0000043316号决定，对第19681118号“馨德尔”商标不予注册。至此，刘国庚开庭时提出的第19681118号“馨德尔”商标已被初审公告，处于待审状态的理由已不存在，刘国庚提出中止审理的申请不予准许。

关于争议焦点二，1.对于博威公司及红仁经营部实施的具体被诉侵权行为的认定。关于博威公司实施的被诉侵权行为。湖北省武汉市东西湖公证处出具的（2016）鄂东内证字第8198号、8199号公证书随附网页截屏显示，首页网址为www.xder.net.cn的网站主办单位为博威公司。该网站多个网页显示有“x.Der”“馨德尔地板”文字标识。同时，上述公证处出具的（2016）鄂东内证字第8200号公证书记载，两包被诉侵权产品外包装上均标注生产厂家为“湖北博威木业有限公司”，该两包地板产品背面印有“x.Der”及“馨德尔地板”字样。江苏省苏州市吴中公证处出具的（2017）苏吴证民内字第2954号公证书随附网页截屏显示，在淘宝网上有店名为“博威木业工厂店”的商铺在销售“馨德尔”品牌复合木地板，该网店展示有博威公司的营业执照，且有关产品外包装照片与德尔公司提交的涉案被诉侵权产品实物的外包装一致。并且，本案二审期间，博威公司认可红仁经营部销售的被诉侵权产品系其销售。据以上事实可知，博威公司实施了生产、销售被诉侵权产品以及在网页宣传中使用“馨德尔”标识的行为。

关于红仁经营部的被诉侵权行为。湖北省武汉市东西湖公证处出具的（2016）鄂东内证字第8200号公证书记载，在红仁经营部的门头上悬挂有“德尔地板”招牌。公证购买的被诉侵权产品外包装上有“xDer”及“馨德尔地板”字样，被诉侵权地板产品背面印有“x.Der”及“馨德尔地板”字样。红仁经营部售货员向德尔公司代理人王锐提供了一张写有“馨德尔地板”字样的名片。依据以上事实，可以认定红仁经营部实施了销售被诉侵权产品以及在名片上使用“馨德尔”字样、在门面招牌上使用“馨德尔”标识的行为。需要指出的是，一般而言，商家在销售产品的同时会向客户发放与产品相关的名片，以提升产品宣传力度并便于客户下次购买。本案中，红仁经营部在销售被诉侵权产品时，也向购买者发放了涉案名片，该发放名片的行为与其销售产品的行为具有整体性，可视为销售行为的附属行为，将在下文对两行为一并进行评判。

2.关于博威公司、红仁经营部实施的被诉侵权行为是否侵害了德尔公司享有的注册商标专用权的问题。首先，关于被诉“馨德尔"标识与涉案“德尔”商标是否构成近似的问题。本案中，被诉“馨德尔”标识完整包含了德尔公司“德尔”商标中的文字，且“馨”字与“德尔"结合并未形成明显有别的其他含义，刘国庚也没有提供证据证明“馨德尔”标识经其长期使用获得了较高显著性。因此，“馨德尔”标识与“德尔”注册商标构成近似。其次，关于“馨德尔”标识与“DER”商标是否构成近似的问题。“馨德尔”标识在中文中的汉语拼音为“XINDEER”，而“DER”商标在中文中的读音为“DER”，“馨德尔”因具有三个中文汉字，在读音上与“DER”的读音不同。并且，“馨德尔”标识为中文汉字，而“DER”为英文字母两者一个为中文标识，一个为英文标识，无论是从局部要素还是从整体感观上看，其在视觉效果上带给普通消费者的感觉均有较大差异。故，“馨德尔”标识与“DER”商标不构成近似。最后，德尔公司主张权利的第3426900号“德尔”商标核定使用商品类别为第19类，包括铺地木材、地板等，而被控侵权产品也为地板类商品，两者类别相同。

综上,被诉侵权产品为侵犯注册商标专用权的产品，博威公司未经许可生产销售带有“馨德尔”字样的产品以及在网页宣传中将“馨德尔”标识用于广告宣传，红仁经营部销售被诉侵权产品以及在名片上使用“馨德尔”字样、在门面招牌上使用“德尔地板”标识的行为，均侵害了德尔公司第3426900号“德尔”注册商标专用权。一审法院认为被诉侵权标识“馨德尔”还侵害了德尔公司第1765196号“DER”注册商标专用权不当，法院予以纠正。

需要说明的是,德尔公司在本案中还指控博威公司、红仁经营部使用“x.Der”及“xDer”标识构成侵权。一审期间，因刘国庚的第16657199号“x.Der”商标还处于无效宣告程序中，未被宣告无效，一审法院以注册商标与注册商标在使用过程中产生的争议不属于人民法院处理范围为由，对该被诉侵权行为未予评判。现德尔公司二审期间提交的证据显示，刘国庚的第16657199号“x.Der”商标在木地板树脂复合板商品上已被予以无效宣告。对此，二审法院认为，德尔公司二审期间并未就一审法院的该项裁判提起上诉，并且法院如迳行对该行为进行评判，将影响当事人的上诉权利，鉴于第16657199号“x.Der”商标被部分无效宣告的事实发生在二审庭审后，德尔公司如仍认为上述行为构成侵权，可另行起诉主张权利。

关于争议焦点三，博威公司的涉案行为是否构成不正当竞争。本案中，德尔公司提交的湖北省武汉市东西湖公证处出具的（2016）鄂东内证字第8198号、8199号公证书随附网页截屏显示，博威公司在其网站www.xder.net.cn中介绍“馨德尔”品牌发展历程时，全文照抄德尔公司网站中有关德尔品牌发展历程的内容；宣称“馨德尔”品牌经营者为“香港雅戈尔木业有限公司”，并将德尔公司董事长参加相关活动的照片描述为“香港雅戈尔木业有限公司”董事长刘总应邀参加某论坛活动；在网站有关产品特性介绍及“申请加盟”页面中，宣称自己经营的系“德尔”品牌地板，并对外宣称可以加盟成为“德尔”品牌地板经销商。博威公司在其经营的网站中发布的上述信息，明显与客观事实不符，容易使相关消费者将“馨德尔”品牌与德尔公司的“德尔”品牌产生混淆，或使人误以为“馨德尔”与“德尔”存在某种特定关联。博威公司的上述行为符合上述法律规定关于虚假宣传的构成要件，应认定构成虚假宣传。博威公司主张称其未实际经营不构成侵权，因二审期间博威公司认可红仁经营部销售的被诉侵权产品是其所销售，可以确定其实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，博威公司的该上诉理由不能成立。另，博威公司称一审法院适用1993年反不正当竞争法有误，应适用2018年实施的反不正当竞争法。因德尔公司在涉案网站上公证保全侵权事实的时间为2016年10月，上述被诉侵权行为发生在2018年反不正当竞争法实施前，一审法院适用1993年反不正当竞争法并无不当，博威公司的该上诉理由不能成立。博威公司还主张，因博威公司与德尔公司网站设计者为同一家公司，网站设计师在网站制作过程中直接复制相关内容，导致博威公司网站中含有德尔公司的相关信息，博威公司网站中被指控的虚假宣传行为并非其公司所实施。对此，法院认为，博威公司对该主张未予举证，且德尔公司明确否认，博威公司的该项上诉理由亦不能成立。

关于争议焦点四，刘国庚是否应对博威公司的商标侵权及不正当竞争行为承担连带责任。一审法院依据刘国庚是被宣告无效的第9126644号“馨德尔”商标的注册人、博威公司监事、与博威公司法定代表人肖友平为夫妻关系的特殊身份，推定刘国庚知晓并共同参与了博威公司实施的商标侵权及不正当竞争行为，进而认定刘国庚应承担连带责任，一审法院的该项认定有误，理由如下：首先，无论是博威公司实施的生产、销售被诉侵权产品，在网站广告宣传中使用“馨德尔”标识的行为，还是博威公司在其网站上发布虚假信息，进行虚假宣传的行为，本案中均无证据证明刘国庚实际参与并实施了上述被指控的侵权行为。其次，刘国庚系第9126644号“馨德尔”商标注册人、博威公司监事及肖友平丈夫的身份与其是否参与了博威公司实施的侵权行为并无必然关联。第一，刘国庚作为商标注册人，依照法定程序向商标局申请注册商标，不违反法律规定；第二，博威公司在网站中将刘国庚描述为“香港雅戈尔木业有限公司（上海分公司）”董事长“董事长刘总应邀参加某论坛活动”等，以及将印有刘国庚个人姓名和联系方式的名片用作商业宣传等行为，均是博威公司的行为，与刘国庚无关即使刘国庚参与了上述行为，也应视为刘国庚作为公司监事的职务行为，相关法律责任应由博威公司承担；第三，刘国庚作为博威公司法定代表人肖友平丈夫的身份，并不能当然推定其参与了博威公司实施的侵权行为。综上，刘国庚作为独立民事主体，在无证据证明其参与了博威公司实施的侵权行为的情形下，不应与博威公司共同承担连带责任，一审法院对此认定有误，予以纠正。

关于争议焦点五，1.博威公司生产、销售带有“馨德尔”字样的被诉侵权产品，在其网站中使用“馨德尔”标识作为广告宣传的行为，构成侵害德尔公司享有的第3426900号“德尔”商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。德尔公司未举证证明侵权人的获利，也未举证其受损，也未提供商标许可费供法院参考，法院依法酌定赔偿数额。二审法院综合以下因素确定本案赔偿数额：第一，本案二审期间，博威公司提交了其2016年10月至2018年3月期间企业所得税月（季）度预缴纳税申报表、增值税纳税申报表，上述两份申报表载明的数据显示，博威公司在上述期间向国家税务部门缴纳的税费极少，基本为零，这些证据可以证明博威公司在上述期间所产生的营业收入及利润较低。第二，博威公司的成立时间为2014年6月，成立时间较晚，再结合其2016年-2018年的税务申报表中载明的缴税情况，可知其实际经营时间不长，其侵权时间相对较短。第三，本案中，博威公司使用被控“馨德尔”标识的行为不构成侵害德尔公司第1765796号“DER”商标专用权。第四，刘国庚的第9126644号“馨德尔”商标核准时间为2012年，核定使用商品类别为第19类，包括木地板、铺地木材等。该商标被商标评审委员会无效时间为2015年12月30日。本案被诉侵权产品（两包地板）上标注的生产日期为“150905”“150922”，即2015年9月5日及2015年9月22日，上述两时间均在商标评审委员会无效宣告时间之前。刘国庚的第9126644号“馨德尔”商标虽已被商标评审委员会无效，但本案现有证据不能证明刘国庚是通过欺骗或不正当手段取得注册，也不能证明博威公司在规范使用该商标时具有明显恶意。刘国庚和博威公司基于对国家工商行政管理部门的信赖，在第9126644号“馨德尔”商标被无效宣告前，在生产、销售的商品上使用“馨德尔”标识，具有一定合理性及正当性。最后，虽然在常州案件中，常州市中级人民法院认定被诉侵权商品上使用变形后的“馨德尔”标识构成侵权，但该案中刘国庚和博威公司并非当事人，本案中也无证据显示其对判决结果已经知晓，故博威公司无法认定为重复侵权。综上，全面考量本案侵权行为的具体情形，二审法院认为一审法院酌定的200万元赔偿数额偏高，应当予以纠正，二审法院确定本案中博威公司应承担的商标侵权赔偿责任数额为30万元，并承担德尔公司因制止侵权而产生的合理费用20000元。

2.红仁经营部销售被控侵权产品以及使用带有“馨德尔”字样的名片在其经营店面招牌上使用“德尔地板”标识，上述行为侵害了德尔公司享有的第3426900号“德尔”商标专用权，应承担相应民事责任。

首先，关于红仁经营部销售涉案侵权产品以及使用带有“馨德尔”字样的名片的行为。红仁经营部上诉称，其销售的侵权产品来源于博威公司，并且不知道销售的产品为侵权产品，不应承担赔偿责任。本案中，博威公司认可红仁经营部销售的产品来源于其公司，并且红仁经营部二审期间也提交了相关证据予以佐证，红仁经营部销售的被诉侵权产品来源合法。关于红仁经营部的主观故意。本案中红仁经营部销售的被诉侵权产品上标注的生产日期为“150905”及“150922”上述产品均为2015年9月生产，此时，刘国庚的第9126644号“馨德尔”商标还处于有效状态，至本案一审起诉前，无证据显示红仁经营部知晓刘国庚第9126644号“馨德尔”商标被宣告无效；其二，虽然在常州案件中，红仁经营部作为案件当事人之一，应当知晓其被控行为已经构成侵权，但常州案件中认定侵权的主要理由是侵权人自行改变注册商标使用，从而构成侵权。而本案中，被诉侵权的“馨德尔”标识与刘国庚第9126644号“馨德尔”注册商标相同，并无自行改变注册商标的情形。综合以上因素，二审法院认为没有证据显示红仁经营部主观上知晓其销售的被诉产品为侵权产品。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。红仁经营部销售侵权产品及使用带有“馨德尔”字样名片的行为，符合上述法律规定中关于合法来源的构成要件，红仁经营部对该部分行为的合法来源抗辩成立，二审法院予以支持。

其次，关于红仁经营部在门面招牌中使用“德尔地板”标识的行为。常州案件查明的事实载明，2014年11月14日，公证人员及德尔公司委托代理人到红仁经营部的经营场所进行了公证取证。门头招牌为“Der德尔地板”。本案中湖北省武汉市东西湖公证处出具的（2016）鄂东内证字第8200号公证书记载，2016年10月12日公证人员及德尔公司委托代理人到红仁经营部公证取证时，门头上有“德尔地板”招牌。上述两次公证取证时红仁经营部使用的门头招牌并不相同，并且两次公证取证的时间也不一致，红仁经营部的门面招牌应当进行过更换。在此情形下，2016年10月12日红仁经营部使用“德尔地板”招牌的行为应为其实施的新的侵权行为，在本案中应重新评判。红仁经营部上诉称在常州案件中已经对其使用门头招牌的行为进行过侵权确认并判赔，本案不应另行评判的理由不能成立，不予支持。鉴于红仁经营部已将门面招牌更换为“福汉地板”，本案不再另行判令其停止侵权，但红仁经营部应承担赔偿损失的民事责任。

综上，红仁经营部销售被控侵权产品以及在名片上使用“馨德尔”字样的行为具有合法来源，应承担停止侵权的民事责任；其在门面招牌中使用“德尔地板”标识的行为，应承担赔偿损失的民事责任。综合红仁经营部的侵权性质、情节、后果及时间等因素，酌定红仁经营部赔偿德尔公司经济损失3万元，并负担德尔公司因制止侵权而产生的合理费用5600元。

3.博威公司在网站中进行虚假宣传的行为，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。德尔公司未举证证明其因被侵权所造成的损失，也未举证博威公司因侵权所获利益，综合考虑博威公司的侵权性质、情节、时间及后果等因素，酌定博威公司因不正当竞争行为赔偿德尔公司经济损失10万元及维权合理开支10000元。

二审裁判结果

综上所述，博威公司、红仁经营部的上诉请求部分成立，刘国庚的上诉请求成立，应予支持。依照商标法第四十八条、第五十七条第二项、第三项，第六十三条第三款、第六十四条第二款，1993年反不正当竞争法第九条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，民事诉讼法第一百七十条第一款第二项规定，判决：

1.维持湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3571号民事判决第一项，即：红仁经营部于本判决生效之日起立即停止销售标有“馨德尔”标识的地板产品，停止使用标有“馨德尔”字样的名片；

2.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3571号民事判决第二、三、四、五、六项；

3.博威公司于本判决生效之日起立即停止生产销售标有“馨德尔”标识的地板产品；

4.博威公司于本判决生效之日起立即删除www.xder.net.cn网站上的“馨德尔”标识及有关的宣传内容，并在该网站上刊登声明消除影响（声明内容需经法院核实）；

5.红仁经营部于本判决生效之日起十日内赔偿德尔公司经济损失30000元及为制止侵权所支出的合理开支5600元；

6.博威公司于本判决生效之日起十日内赔偿德尔公司经济损失400000元及为制止侵权所支出的合理开支30000元；

7.驳回德尔公司的其他诉讼请求。

再审查明

本院经审理查明，一审、二审判决审理查明的事实基本属实，予以确认。德尔公司在再审审查过程中，提交了如下新证据：

1.《汉语拼音方案》《汉语拼音方案的制定和应用》《汉语拼音》《我爱自然拼读法》《自然拼读法实用英语语音教程（第二版）》，用以证明“DER”呼叫方式都与“德尔”相同或相似，进而与“馨德尔”构成近似标识；

2.（2015）常知民初字第7号案（即常州案件）庭审笔录、松山堂公司在常州案件中提交的追加刘国庚为该案共同被告的申请、富利地板厂在常州案件中提交的证据、松山堂公司在常州案件中提交的证据、（2014）鄂琴台内证字第18153号公证书、（2014）赣萍市证内字第499号公证书、萍乡市博昌国际家具城在常州案件中提交的证据，用以证明刘国庚早在博威公司成立之前，就已经以自己的名义，或者以其他关联公司的名义，实施了一系列攀附德尔公司商标的行为；

3.本案二审判决书送达回证、（2019）苏吴证民内字第2603号公证书、关于德尔未来科技控股集团股份有限公司实名举报博威公司提供虚假信息的回复、博威公司工商内档，用以证明刘国庚、肖友平夫妇滥用博威公司法人的独立地位与股东的有限责任，既未实缴500万元注册资本，又在收到二审判决后向工商行政管理部门作出虚假承诺试图将博威公司进行简易注销，逃避债务，严重损害了德尔公司作为债权人的利益。

4.国家知识产权局（2020）商标异字第367号《第27128860号“XDER”商标不与注册的决定》，用以证明刘国庚在本案一审庭审后又申请注册了“XDER”商标，恶意明显。

5.武汉市中级人民法院（2019）鄂执370号之一执行裁定，用以证明博威公司并无财产，法院已经将刘国庚、肖友平作为被执行人。

刘国庚、博威公司、红仁经营部向本院提交了一份金兰村委会出具证明的复印件，用以证明刘国庚于2015年1月返还农村休养。德尔公司对上述证据的真实性不予认可。

另查，www.xder.net.cn网站已无法打开，德尔公司对此不持异议。

上述事实有当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院再审认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.被诉侵权行为是否构成商标侵权行为；2.刘国庚是否实施共同侵权行为；3.红仁经营部主张的合法来源抗辩是否成立；4.博威公司是否实施了不正当竞争行为；5.二审判决确定的赔偿数额是否适当。本院对上述焦点问题分述如下：

（一）关于被诉侵权行为是否构成商标侵权行为的问题

根据2014年商标法第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权的行为。

德尔公司主张“DER”是“德尔”的音译。根据在案证据，可知德尔公司在实际使用过程中将“DER”与“德尔”同时使用，而且经过德尔公司的使用，该公司的上述商标具有了较高的知名度，两者形成了稳定的对应关系。刘国庚也同时申请注册了“馨德尔”与“xDer”商标，并且博威公司在网站上使用了“感谢您对Der德尔地板的关注和兴趣”。由此可见，博威公司也将“馨德尔”与“德尔”、“Der”建立了对应关系。综上，在认定“馨德尔”与“德尔”构成近似商标的情况下，综合考虑“德尔”与“DER”的对应性以及博威公司及刘国庚的使用意图，可以认定“馨德尔”与“Der”构成近似商标，二审判决的相关认定错误。同时，被诉侵权产品与德尔公司“DER”商标的核定使用商品属于同一种商品，被诉侵权产品使用“馨德尔”标识容易引起相关公众的混淆误认，该行为损害了德尔公司“DER”商标的商标权。德尔公司的此项再审申请理由成立。此外，二审判决认定博威公司使用“馨德尔”标识损害了德尔公司“德尔”商标的商标权，构成商标侵权行为，各方当事人均未以此提出再审申请，本院经审查予以确认。

（二）关于刘国庚是否实施共同侵权行为的问题

根据2014年商标法第四十八条以及2002年《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第三条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。虽然商标许可并不能单独构成商标使用，但被许可人实施的商标使用行为可以视为注册商标权利人对商标的使用行为。因此，博威公司经刘国庚许可使用涉案“馨德尔”商标开展的一系列生产、销售、宣传被诉侵权产品的行为视为刘国庚对上述商标的使用行为。

而且，刘国庚是博威公司主要股东，并与该公司的法定代表人系夫妻关系，刘国庚对博威公司的实际控制能力超出通常的公司高级管理人员。在本案诉讼之前，常州市中级人民法院曾作出判决认定，刘国庚授权富利地板厂生产的地板产品损害了德尔公司的商标权，而根据在案证据，富利地板厂使用的外包装的设计是由刘国庚指定的设计公司完成的。根据上述证据，刘国庚关于其对此前的侵权行为不知情的主张难以成立。刘国庚清楚知晓其授权博威公司的许可使用行为，且对博威公司具有实际控制能力，刘国庚也曾试图攀附德尔公司商标知名度。综合考虑上述因素，应当认定刘国庚与博威公司具有共同的侵权故意，实施共同侵权行为，应与博威公司承担连带赔偿责任。

德尔公司还主张刘国庚构成帮助侵权行为以及刘国庚利用博威公司实施商标侵权行为，损害了公司利益。商标法第五十七条第（六）项规定，为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的属侵犯注册商标专用权。本案中，由于本院已经认定刘国庚不仅为商标侵权提供便利，而且实施了商标侵权行为，可以认定刘国庚与博威公司构成共同侵权，因此，刘国庚的涉案行为不再单独成立帮助侵权行为。同理，由于本院已经认定刘国庚与博威公司构成共同侵权行为，刘国庚是否因损害公司利益而承担连带责任本院不再评述。

（三）关于红仁经营部主张的合法来源抗辩是否成立的问题

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中红仁经营部此前销售刘国庚授权许可生产的“馨德尔”地板的行为已经人民法院判决认定侵权成立。本案中，红仁经营部销售的被诉侵权产品以及名片上使用的商业标识虽为规范使用刘国庚“馨德尔”商标，但根据在案证据，红仁经营部仍在经营“馨德尔”地板的过程中使用“德尔地板”的店招，其攀附德尔公司商誉的意图明显，其销售行为难谓正当，二审判决认定红仁经营部合法来源抗辩成立不当。德尔公司的此项再审理由成立。红仁经营部销售被诉侵权产品，应与博威公司、刘国庚承担连带责任。

（四）关于刘国庚红仁经营部是否实施了不正当竞争行为的问题。德尔公司及博威公司、刘国庚、红仁经营部均未在再审审查过程中提出异议，二审判决认定正确，本院不再评述。博威公司主张www.xder.net.cn网站并未实际投入使用，但根据（2016）鄂东内证字第8199号、第8198号公证书记载，上述网站可以通过公开渠道进行浏览，因此，博威公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。但根据本院审理查明的事实，www.xder.net.cn网站已经无法打开，因此，德尔公司关于判令刘国庚、博威公司在该网站上刊登声明消除影响的请求已经不具有可执行内容。德尔公司的该项再审理由不能成立，本院不予支持。

（五）二审判决关于赔偿数额的认定是否适当

由于二审判决对侵权行为定性的认定存在错误，在此基础上对赔偿数额的认定亦有不妥。本案中，德尔公司、刘国庚、博威公司、红仁经营部均未提交充分证据证明其所受损失或侵权获利。刘国庚及博威公司提交的企业所得税月（季）度预缴纳税申报表、增值税纳税申报表虽显示营业利润为零，但与红仁经营部提交的转账记录明显不符，本院不予采信。一审判决在综合考虑刘国庚和博威公司所实施侵权及不正当竞争行为的性质、侵权产品的销售规模和地域范围，以及德尔公司商标的知名度、声誉等因素，酌定刘国庚和博威公司连带赔偿德尔公司经济损失200万元并支付合理支出35600元并无不当。红仁经营部系重复侵权，主观恶意明显，一审法院酌定其对刘国庚和博威公司应负担的赔偿金额和合理费用在10万元内承担连带责任亦无不当。

裁判结果

综上所述，德尔公司的再审理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条的规定，判决如下：

一、撤销湖北省高级人民法院（2018）鄂民终648号民事判决；

二、维持湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3571号民事判决第一、二、四、五项；

三、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3571号民事判决第三项；

四、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3571号民事判决第六项；

五、驳回德尔未来科技控股集团股份有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费31103元，财产保全费5000元，总计36103元，由刘国庚、湖北博威木业有限公司共同负担31803元（于本判决生效之日起七日内缴纳），武汉市东西湖红仁地板经营部负担4300元（于本判决生效之日起七日内缴纳）。

二审案件受理费23084元，由刘国庚、湖北博威木业有限公司共同负担18468元（已交纳），武汉市东西湖红仁地板经营部负担4616元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 佟   姝

审判员 毛立华

审判员 戴怡婷

二〇二〇年十二月二十一日

书记员 刘方方