法官案例评析：含有禁用元素的标识不应纳入商标权保护范围

原标题：含有禁用元素的标识不应纳入商标权保护范围——评陆某诉益阳金玉米业公司等侵害商标权纠纷案      （福建省高级人民法院 蔡伟）

【案情简介】

原告陆某系“中樺龍”文字商标的权利人，核定使用商品范围为包括米在内的第30类商品。陆某经营的新罗区汇佳米业批发部先后与龙岩市龙合广告有限公司、龙岩市新罗区泊客传媒广告有限公司、龙岩市广电传媒有限公司等广告公司、媒体合作投放“中樺龍”商标广告。陆某曾向原国家工商行政管理总局商标局申请注册“中華龍”商标，但未获批准。被告益阳市金玉米业有限公司、德才食品店系大米的生产者、销售者。两被告在其生产、销售的大米产品外包装上使用了“中華龍”标识。原告起诉认为两被告在相同商品上使用的“中華龍”商标标识与其注册商标“中樺龍”近似，构成商标侵权，要求两被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

一审法院经审理认为，“中華龍”与“中樺龍”是否构成相同或近似是判断本案是否侵权的关键。本案中，“中樺龍”的外延与内涵均无法将“中華龍”外延与内涵包括其内。从一般消费者角度看，“中華龍”与“中樺龍”也容易区分开来，两者不构成法律意义上的相同或近似。若因陆某以享有“中樺龍”商标专有权而排除他人使用“中華龍”字样，将使“中華龍”这一属公共领域的文字由其独占享有，势必有害于公共利益。因此，两被告使用“中華龍”商标标识的行为不构成侵权。遂判决驳回陆某的诉讼请求。陆某不服提起上诉。福建省高级人民法院经审理后认为被告使用的“中華龍”商标标识含有法律所禁用的元素，不应纳入原告商标的保护范围，遂判决驳回上诉，维持原判。

【法官评析】

本案的争议焦点在于含有禁用元素的被控侵权标识在判断是否构成商标侵权时应当如何掌握处理原则。

一、含有禁用元素的标识非例外情形不得作为商标使用

商标法第十条第一款第一项规定，同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志不得作为商标使用。商标局、商标评审委员会在共同制订的《商标审查及审理标准》中规定，商标含有我国国家名称，导致国家名称的滥用，可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响的，构成我国商标法第十条第一款第八项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的禁用商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三条也规定，我国商标法第十条第一款第一项规定的同中华人民共和国的国家名称“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于我国商标法第十条第一款第八项规定的情形。按照上述法律、规章及司法解释的规定，含有与我国国家名称相同或者近似等元素的标识不仅不能申请注册商标，也是禁止使用的。但需注意，并非所有含有与我国国家名称相同或者近似等元素的标识都绝对不予注册使用。对此，上述《商标审查及审理标准》对包含国家名称商标的审查问题作了特别的规定。其中，对于包含我国国家名称的商标，列举了3种准予注册使用的例外情形，即：描述的是客观存在的事物，不会使公众误认的，如“中华鲟”“中华龙鸟”等；商标含有与我国国家名称相同或近似的文字，但其整体是报纸、期刊、杂志名称，且与申请人名义一致的，如“中国邮政快递报”“中国排球”“中国知识产权报”等；商标含有与我国国家名称相同或近似的文字，但其整体是企事业单位简称。适用第3种情形需具备以下条件：申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的，申请人名称应经名称登记机关依法登记；申请商标与申请人名称的简称一致，简称是经国务院或其授权机关批准。具体到本案，讼争的“中華龍”文字标识即为“中华龙”的繁体字，其结构为“中华”和“龙”的组合，“中华”是我国的国号，属于上述规定不得作为商标使用的范围。原告虽然主张其在先设计并使用“中華龍”标志，但其作为销售大米产品的普通经营者，在大米产品上使用与我国国家名称相同的“中華”字样的标识显然并不符合上述几种例外情形，故其向国家商标局申请注册“中華龍”商标未获批准。而且按照商标法上述规定，由于含有禁用元素，原告即使将“中華龍”标识作为未注册商标进行使用也为法律所禁止。

二、含有禁用元素的标识不应纳入商标权的保护范围

本案的争议点在于原告未能将其在先使用的“中華龍”标识获得商标注册的情况下，还能否主张被告使用的“中華龍”标识与其获准注册的“中樺龍”商标构成近似为由，要求被告承担商标侵权责任。笔者的观点是持反对意见。商标权人的权利主要包括注册商标的专有使用权、禁止权、许可权、转让权等内容。其中禁止权是指注册商标所有人有权禁止他人未经其许可，在同一种或者类似商品或服务项目上使用与其注册商标相同或近似的商标。商标权具有与财产所有权相同的属性，即不受他人干涉的排他性，其具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为。禁止权涉及的是对抗他人未经其许可擅自使用注册商标的问题。但是商标权人行使禁止权应当有一个边界问题，也就是商标权保护范围的界定问题。影响商标权保护范围大小的因素主要包括：注册商标的构成元素是否为商标法所禁止、商标本身的显著性强弱及商标的知名度高低等。具体到本案中，被告在大米产品上使用的“中華龍”标识中含有商标法所规定的禁用元素。原告虽然在先设计并使用该标识，但也未能获得注册。因此，原告虽然最终获准注册“中樺龍”商标，即使从客观比对来说，被告使用的“中華龍”标识与原告的“中樺龍”注册商标在整体结构上构成近似，但仍不应将“中華龍”标识纳入原告商标的保护范围，否则等于变相承认原告商标对禁用元素的垄断，这实际上是不当扩大了原告商标权的保护范围，侵害了社会公共利益。由于使用的“中華龍”标识含有禁用元素，被告在大米产品上使用“中華龍”标识显然也为法律所禁止，但对该种不当使用行为应当通过商标行政管理手段予以规制为妥，不属商标民事纠纷案件审查范畴。一审法院在处理时之所以驳回原告的诉讼请求，主要理由是认为经比对认定原被告双方使用的商标并不近似，普通消费者可以区分。一审对原告的诉请不予支持的处理结果虽无不当，但笔者认为按照上述分析，一审法院的裁判理由还是存在问题的，其仍然是基于一般商标侵权比对的处理思路。对此，二审法院在裁判理由中就认为“中華龍”文字依法不得作为商标使用，则自然不会也不应该纳入任何商标的保护范围。二审法院虽然维持一审判决，但实际上纠正了一审法院的裁判理由，与本文上述的分析相一致，体现了正确的司法导向。