“降龙爪爪”与“降龙飞爪”侵害商标权纠纷案二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（ 2020 ）苏知终23号

当事人

上诉人（原审原告）：高新区浒关分区佑天兰贸易商行。

经营者：张晓敏。

委托诉讼代理人：朱春雨，律师。

被上诉人（原审被告）：姑苏区育宾小吃店。

经营者：梅育宾。

委托诉讼代理人：谢执胜，律师。

委托诉讼代理人：桂晓龙，律师。

原审第三人：四川降龙爪爪餐饮管理有限公司。

法定代表人：孙姣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢执胜，律师。

委托诉讼代理人：桂晓龙，律师。

审理经过

上诉人高新区浒关分区佑天兰贸易商行（以下简称佑天兰商行）因与被上诉人姑苏区育宾小吃店（以下简称育宾小吃店）、原审第三人四川降龙爪爪餐饮管理有限公司（以下简称降龙爪爪公 司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019 ）苏05知初171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人诉称

佑天兰商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由为：1. 一审判决以百度百科词条内容作为认定事实的依据缺乏常识，育宾小吃店、降龙爪爪公司均没有提供证据证明降龙爪爪公司于2015年11月开设红瓦寺店。2.降龙爪爪公司的“降龙爪爪”企业名称和商标申请日均晩于佑天兰商行“降龙飞爪” 商标初审公告日。3.降龙爪爪公司曾经在第29类商品上申请“降龙爪爪”商标，但商标局以“可能与降龙飞爪混淆”为由部分驳回。4.一审法院在进行商标比对时，将字体、结构等作为比对要素，违反法律规定，且没有考虑到商标的具体使用方式和传播方式。从字形、读音、含义等三方面进行比对，并结合整体比对与主要部分比对的方式，被控侵权标识“降龙爪爪”与涉案商标“降龙飞爪”构成近似。 

被上诉人辩称

育宾小吃店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由为：1.涉案商标已于2019年12月30日由佑天兰商行转让至案外人苏州真格品牌管理有限公司（以下简称苏州真格公司）名下，故佑天兰商行无权提起本案诉讼，也无权上诉。2.—审法院综合多个证据认定第三人降龙爪爪公司第一家门店开设于2015年11月及知名度等事实，所谓百度百科词条可以编辑，系对案件事实的误解。3.育宾小吃店、降龙爪爪公司实际使用“降龙爪爪”标识是从2015年11月开始，早于涉案商标初审公告日。4.案外人孙姣在第29类上申请“降龙爪爪”商标，是出于经营者商标布局的考虑，而且国家知识产权局对商标近似的判定标准与法院认定是否构成商标侵权是不同的。5.商标比对不仅仅是要素比对，还要考虑权利人实际使用商标的情况及商标的显著性。涉案商标没有实际使用，没有显著性。“降龙爪爪”中的“爪爪”二字具有四川地区的呼叫特色，与涉案商标不构成近似，消费者不会发生混淆。

原审第三人述称

降龙爪爪公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，同意育宾小吃店的上述答辩意见。

原告诉称

佑天兰商行向一审法院起诉请求：1.判令育宾小吃店停止侵犯其第17006200号注册商标专用权的行为，即停止在“鸡爪”“翅 尖” “猪脚”等商品上使用第17006200号注册商标；2.判令育宾小吃店消除影响，即在《苏州日报》上刊登声明并致歉，在店铺醒目位置贴声明并致歉；3.判令育宾小吃店支付其因维权而发生的合理费用，即律师费人民币8000元。

一审法院查明

一审法院查明：

一、当事人基本信息

佑天兰商行系个体工商户，注册日期为2017年12月26日，经营范围为批发、零售：化妆品、汽车配件、电子产品、办公用品、服装鞋帽、日用品、农副产品；网站设计；计算机租赁服务、帐篷租赁服务、卫生设备出租。

育宾小吃店系个体工商户，注册日期为2017年12月8日，经营范围为餐饮服务；食品零售。根据2017年12月8日由苏州市姑苏区市场监督管理局颁发、有效期至2022年12月7日的《食品经营许可证》记载，主体业态为餐饮服务经营者（微型餐饮），经营项目为热食类食品制售。

降龙爪爪公司原企业名称为四川翔姣网络科技有限公司，成立于2015年4月22日，注册资本300万元，经营范围为网络信息技术咨询；研发、销售电子产品、计算机软硬件；批发兼零售预包 装食品兼散装食品等。2016年12月2日，四川翔姣网络科技有限公司经核准名称变更为降龙爪爪公司，经营范围增加“餐饮管理”，2017年12月6日，注册资本变更为100万元。

二、涉案商标情况

涉案第17006200号“降龙飞爪”注册商标，由佑天兰商行于2018年12月27日自案外人南京金品汇餐饮管理有限公司处受让取得，该商标申请日为2015年5月21日，于2016年7月28日获准注册, 专用权期限至2026年7月27日，注册商品类别为第29类，包括肉；家禽（非活）；肉罐头；板鸭；鱼（非活）；蛋；以果蔬为主的零售小吃；豆腐制品；海带；蔬菜色拉。

三、第三人商标注册及授权使用情况

2016年5月31日，孙姣申请注册第20145484号“降龙爪爪”商标，于2017年7月21日获准注册，核定服务项目为第43类，包括餐厅、茶馆等。该商标专用权期限至2027年7月20Ho2017年8月1日, 孙姣以排他许可方式授权降龙爪爪公司使用该商标，并授权其对外进行“降龙爪爪”商标及品牌的使用许可授权。2017年8月22日，降龙爪爪公司与育宾小吃店签订《降龙爪爪区域代理合同》，授权育宾小吃店在苏州市平江区作为独家代理商，经营“降龙爪爪” 小吃连锁店，有效期6年。

根据百度百科、降龙爪爪公司网站及相关媒体介绍，“降龙爪爪”由两位创始人孙姣、罗鼓在成都创立，第一家店成都红瓦寺店于2015年11月正式营业，经过产品标准化和品牌拓展推广，现有遍及四川、重庆、湖南、云南等全国多个省市的1000余家加盟店，曾获“2018大众点评成都小吃口味榜第一名” “2017成都地铁美食网红餐厅” “2018十佳甄选成都美食” “2019投资10万以下休闲食品榜单第一名”等称号，并在多家电视媒体和网络媒体、平 台进行了宣传推广。

四、被控侵权行为

为证明育宾小吃店的侵权行为，佑天兰商行提交了由其代理律师在育宾小吃店店铺拍摄的照片和录像。经当庭播放，育宾小吃店主要经营“鸡爪” “翅尖” “猪脚”等食品，在其店铺招牌、食品器皿、食品包装袋上使用了“”标识，同时通过店铺播放的视频进行宣传，通过美团网平台进行销售。

五、其他

佑天兰商行主张其为本案维权支出律师费8000元，并提供了相应票据。

一审法院认为

一审法院认为：

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，佑天兰商行系涉案第17006200号“降龙飞爪”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法受保护。将被控侵权标识“”与涉案注册商标“降龙飞爪”进行比对，首先，从整体来看，两者所使用的字体明显不同，组词结构也不相同，前者为ABCC的叠词式结构，后者为ABCD的对称式结构；其次，从前半部分来看，虽然读音含义相同，但被控侵权标识的“龙”字使 用的是繁体字；最后，从后半部分来看，“爪爪”与“飞爪”在文字读音、字形、含义上均存在较大差异，故两者在商标构成要素上并不构成近似。加之现有证据不能证明涉案注册商标已经过实际使用并具有一定的知名度，因此，相关消费者亦不会对两者的产品产生混淆和误认，被控侵权标识依法不构成对佑天兰商行注册商标权的侵害。

一审法院判决

综上，佑天兰商行的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回高新区浒关分区佑天兰贸易商行的诉讼请求。一审案件受理费50元，由高新区浒关分区佑天兰贸易商行负担。

二审法院查明

佑天兰商行二审中提交以下新证据：佑天兰商行与案外人苏州真格公司于2019年12月1日签订的《补充协议》，该协议约定佑天兰商行继续负责处理已经启动的关于涉案“降龙飞爪”商标的诉讼，用以证明佑天兰商行有权提起本案诉讼。

育宾小吃店发表质证意见：不认可该证据的真实性、合法性与关联性，且认为该份证据没有当庭提交，不予认可。

育宾小吃店二审中提交了以下新证据：

证据1:降龙爪爪公司的特许人备案信息，用以证明降龙爪爪公司向育宾小吃店发放特许经营许可已经过商务部备案，可以从事餐饮服务。

证据2：苏州真格公司名下商标检索结果，涉案“降龙飞爪” 注册商标于2019年12月30日转让给苏州真格公司，该公司同日还受让了2018年7月30日在29类商品上申请注册的第32564206号"降龙爪爪”商标和2019年5月28日在29类商品上申请注册的第38496351号“降龙爪爪”商标，用以证明佑天兰商行抢注“降龙飞爪”商标的行为具有一定的恶意。

证据3: 佑天兰商行名下商标检索情况，其在2018年8月31日 -2020年4月24日陆续申请注册了 “知产峰”等31个商标，用以证明佑天兰商行的商标注册行为具有一定的恶意。

佑天兰商行对上述证据发表质证意见：不认可证据1的真实性，商标行政管理机关是国家市场监督管理局下属的商标局，商务部无权认定；认可证据2的真实性、合法性与关联性，不认可其证明目的，商标注册行为无关善意恶意；认可证据3的真实性，不认可其关联性，认为与本案无关。

本院确认上述证据的形式真实性与合法性，对于证据的关联性及证明力将结合案件事实综合予以认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

二审法院认为

本案二审争议焦点为：1.佑天兰商行是否有权提起本案诉讼; 2.育宾小吃店的行为是否侵害涉案“降龙飞爪”的商标专用权。

本院认为：

一、佑天兰商行有权提起本案诉讼

育宾小吃店主张，涉案“降龙飞爪”商标于2019年12月30日转让至案外人苏州真格公司名下，故佑天兰商行无权就本案提起诉讼。佑天兰商行认可涉案“降龙飞爪”商标已转让的事实，并提供了其与苏州真格公司的《补充协议》，该协议明确约定“佑天兰商行继续负责处理已经启动的诉讼案件，包括一审、二审阶段和执行阶段”。对此本院认为，在涉案“降龙飞爪”商标转让之前, 佑天兰商行系“降龙飞爪”商标权利人，有权就被控侵权行为提起诉讼，在涉案“降龙飞爪”商标转让之后，佑天兰商行亦有权继续负责处理此前未审结的商标侵权诉讼，故佑天兰商行有权提起本案诉讼，育宾小吃店的上述主张，本院不予支持。

二、育宾小吃店的行为并未侵害涉案“降龙飞爪”的商标专用权

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述法律规定，在具体案件的商标近似判断中，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体比对与要部比对相结合的方式，并考虑市场实际，使商标权的保护强度与显著性、知名度相适应，尽可能保护商业标识的区别性，进一步净化市场竞争环境。本案中，被控侵权商标标识“”与涉案注册商标“降龙飞爪”不构成近似，育宾小吃店的行为并未侵害“降龙飞爪”的注册商标权，理由如下:

首先，被控侵权标识“”与涉案注册商标“降龙飞爪” 在字体设计上存在一定的区别，且在佑天兰商行提交的育宾小吃店店铺招牌、食品器皿及食物包装袋袋上，“”或与“一抿就化了”同时使用，或与““同时使用，客观上足以区分两者的商品来源，主观上育宾小吃店亦无攀附涉案注册商标“降龙飞爪”商誉的意图。

其次，佑天兰商行于2018年12月27日受让取得涉案“降龙飞爪”商标，又于2019年12月30日将该商标转让给案外人苏州真格公司，其实际使用涉案商标的时间不足一年，且佑天兰商行仅在一审中提供了一袋风干牛肉实物，以证明其通过贴牌加工的方式委托案外人加工生产了一批风干牛肉，但其未能提供相应的委托加工合同和发票，佑天兰商行未能证明经过其对涉案“降龙飞爪” 商标的使用与宣传，该商标已经获得较强的显著性与较高的知名度。

综上，本院认为，考虑涉案商标“降龙飞爪”的显著性、知名度等因素，被控侵权标识“”与涉案商标“降龙飞爪”不构成近似，相关消费者不会对佑天兰商行和育宾小吃店提供的商品及服务产生混淆和误认，故育宾小吃店的行为并降龙飞爪”的注册商标权。

二审法院判决

综上，佑天兰商行的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由高新区浒关分区佑天兰贸易商行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  刘     莉

审 判 员  史     蕾

审 判 员  张 长 琦

法官助理  魏 雯 珺

二〇二〇年七月三十日