洛阳杜康诉白水杜康案二审判决书

河南省高级人民法院

民事判决书

(2017)豫民终857号

当事人信息

上诉人（原审被告）：陕西白水杜康酒业有限责任公司。

法定代表人：张倩，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：洛阳杜康控股有限公司。

法定代表人：柳向阳，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区囯灿百货商行。

经营者：王办霞。

审理经过

上诉人洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康公司）、上诉人陕西白水杜康酒业有限责任公司（以下简称白水杜康公司）因与被上诉人洛阳市洛龙区国灿百货商行（以下简称国灿百货商行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院(以下简称一审法院）（2016)豫03民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。洛阳杜康公司的委托诉讼代理人张涵、郭婉莹，白水杜康公司的委托诉讼代理人刘素霞、刘晓燕到庭参加诉讼，国灿百货商行经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

白水杜康上诉称

白水杜康公司上诉请求：

1. 撤销一审判决第一、三项；

2. 驳回洛阳杜康公司一审全部诉讼请求；

3. 洛阳杜康公司承担一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：

一、一审判决违反法定程序，严重影响案件的正常审理。

1.一审法院在案件尚未开始审理、并未确定是否侵权的情况下，借助公权力为洛阳杜康公司调查取证，在销售旺季，直接向华润万家、欧尚中国、沃尔玛、苏果等多家大型超市发出《调查取证函》，要求商家提供“2014年6月25日以来白水杜康系列白酒的进销存明细数据”，导致这些商家将白水杜康公司的所有系列产品下架，冻结未结货款，给白水杜康公司造成巨大经济损失。白水杜康公司于一审中提起国家赔偿申请，并以可能影响案件审理为由，对一审合议庭申请回避、并申请中止审理，而一审法院仍後行审理并判决。

2.—审法院向康成投资（中囯）有限公司、家乐福（咨询）投资有限公司、欧尚（中国）投资有限公司、苏果超市有限公司、华润万家有限公司等5家超市调取的白水杜康公司的系列白酒的进销存数据，与白水杜康公司供货数据差距极大，其中大部分产品涉嫌假酒，目前上海市公安局已立案侦查，其侦查结果对本案的审理结果有重大影响。白水杜康公司向一审法院提出中止审理申请，但一审法院仍径行判决。3.—审庭审中，在法庭已安装并启动录音、录像设备的前提下，又带来两名拍照、录像人员干涉庭审，白水杜康公司申请调取庭审监控录像，但一审法院不予准许。

二、一审判决认定事实不清。

1.一审判决对本身无争议的内容没有详细载明，对白水杜康和洛阳杜康的历史渊源问题也没有载明。本案应该采用历史的观点去审理，不能采用现行的法律来溯及和约束过去的行为。“杜康”商标的注册是在商标法尚不完善时，由相关行政部门协调后，决定由伊川县杜康酒厂申请注册，汝阳县杜康酒厂和白水县杜康酒厂共同无偿使用。三家签订了《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》，同意白水县杜康酒厂继续使用“杜康牌”商标，该协议在注册有效期内有效。白水县杜康酒厂及后继的白水杜康公司一直在有效使用杜康商标。第152368号杜康商标目前的名义注册人伊川杜康酒祖管理有限公司（以下简称杜康酒祖公司）仅为该商标的继受取得人，其取得的并非完整的商标权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，该继受取得并不影响上述《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》的效力。第152368号“杜康.杜康牌”商标中的“杜康牌”，喻示了该商标系“酒的特定名称”及三家共有的“品牌”，而“品牌”不同于商标的最大特点是其根植于广大消费者内心，而不仅依赖注册行为。“杜康牌”因三家长期使用，而获得消费者认可“三家都是正宗”，并通过加注企业名称形成市场细分。

2.洛阳杜康公司一审主张的第9718151号、第9718165号、第9718179号商标均为第152368号商标的衍生，不是独立的新设商标。第9718151号、第9718165号、第9718179号商标均处于无效宣告中，其效力待定，而非一审法院所称“处于有效期间”。

3.洛阳杜康公司于一审举证期限届满后提交的2014年4月30日商标普通许可合同及备案证明，超过举证期限，且与之前提交的其他许可协议相互冲突。一审法院并未认定洛阳杜康公司被许可使用及有权提起诉讼是基于哪一份许可合同。一审法院认定洛阳杜康公司于2012年9月1日取得“普通许可”，但洛阳杜康公司提供的证据16，河南省高级人民法院（2015)豫法知民终字第111号民事判决书第2页载明，“同日（2010年9月13日），杜康酒祖公司将该商标独占许可河南杜康酒业股份有限公司（以下简称河南杜康公司）使用，许可期限至2013年2月28日。”这些相互抵触的证据显示洛阳杜康公司出具虚假证据。在白水杜康公司提出异议后，一审法院并未查明此事实。如一审法院认定2014年4月30日普通许可合同，则2013年3月1日的普通许可协议则失效，而基于该2013年3月1日失效协议的授权书则也相应无效，洛阳杜康公司无权成为本案当事人。

4.汝阳县公证处的公证行为虚假。公证书载明洛阳杜康公司从位于洛阳市洛龙区英才路8号中泰华庭15幢103号的国灿百货商行购买了涉案白酒，但该地址系虚假的地址；该地址为“国花杜康营销会所”，系洛阳杜康公司的分销处，且尚处于“装修改造期间”，却将涉案产品不合理地置于门店外销售，显系虚假；买酒金额与发票金额不一致，也无发票原件；讨价还价、买酒、付款、开发票、打收条、对店门头及白酒实物和标价进行现场拍照、将白酒搬入车内等一系列买酒过程，不合理地为10分钟；洛阳杜康公司工作人员保全证据还与囯灿百货商行讨价还价，显系虚假；公证无底稿；公证员一个人包装涉案产品，程序违法；对涉案产品的拍照行为虚假。

5.—审法院对涉案产品及包装上的“白水杜康”字样拆分比对，不合理地采用了一般商标近似的方法，人为机械地割裂了“杜康”商标的特定历史背景。获核准注册的“白水杜康”商标中，“白水”与“杜康”的字体大小是应然状态，并不会也没有造成消费者的混淆误认，且这一状况一直在持续着。一审法院错误地对“白水”与“杜康”字体的大小进行了分析，并未给出具体确定的法定标准和比例，其越法而判的行为易造成市场混乱。

6.—审法院遗漏相关事实。一审法院认定国灿百货商行的经营者为“王办霞”，而国灿百货商行提供的其涉案产品来源的证据显示收货人为“王伴霞”，收货地址也与本案无关，一审判决的事实认定部分欠缺对国灿百货商行所销售涉案产品的来源事实的认定。国灿百货商行提供的酒仙网购物单无原件，依酒仙网“新手入门”一一“发票说明”显示：酒仙网为客户开具的为发票和《酒仙网发货单》，而国灿百货商行并未提交发货单，也未提交发票。国灿百货商行用扫描涉案产品的二维码的方法证明其来源于酒仙网，但白水杜康公司已提交证据显不，扫码仅为价格参考信息，与商品来源的证明无任何关联关系。

三、一审判决适用法律错误。

1.一审法院虽然最终认定白水杜康公司侵犯了第9718165号商标专用权，但是在论述中只提到涉案商标，没有具体指明是哪一个商标。洛阳杜康公司主张涉案产品侵犯其四个商标，而该四个商标各不相同，一审判决判非所请。

2.—审判决主观臆断“没有将白水杜康四个字作为一个整体使用”，而实际的标识显示，四字之间完全没有任何空间隔离。一审判决对涉案产品上颜色分布的独立描述，既没有与洛阳杜康公司的相应产品的相应颜色分布比对，也未表述明确或准确，将涉案产品酒瓶上，“杜康”两字的蓝底黄色，表述为“蓝底金字”，用语夸张。

3.“白水杜康”商标中的“白水”与“杜康”两部分字体的大小分布为应然状态。而“白水杜康”商标在被核准注册时，国家工商总局商标局（以下简称商标局）并不会对此担心，而是对基于特定历史背景和三家杜康酒生产企业已经客观形成的市场格局的承认与追认。“杜康”、“白水杜康”、“汝阳杜康”三个商标在市场上共存几十年，消费者也形成了通过“企业名称”对杜康品牌进行市场细分和区分的习惯。洛阳杜康公司并没有生产同为“22V”的可能构成市场混淆的酒品。即便如一审判决所称大小比例，也不会造成市场混淆。在洛阳杜康公司并无对应产品比对的情况下，一审判决人为切割、想当然地对涉案产品的各部分单独描述，不顾“白水杜康”作为驰名商标、中华老字号的市场知名度，未考虑已经稳定了的客观的市场格局，错误适用法律。

4.一审判决正确认定了国灿百货商行涉案产品无合法来源，白水杜康公司又对涉案产品非其生产提出抗辩并要求鉴定，但一审判决却将不知道从何而来的涉案产品强加于白水杜康公司来承担责任，人为割裂了其中的逻辑关系。

5.白水杜康公司合法有效使用杜康商标，并无侵权。

6.—审法院错误使用了其滥用职权调取的销售量和销售额，错误使用了8家无关的酒类上市公司的利润率，从而错误认定赔偿数额。

洛阳杜康辩称

洛阳杜康公司辩称，

一、一审判决程序合法。

1、一审法院在一审中向白水杜康公司的销售商家依当事人申请调取证据符合法律程序，法院依据的销售数额也只包含22V白水杜康产品，法院的判决数额是综合考虑侵权行为的时间、对方的侵权获利、主观恶意、洛阳杜康公司的商标知名度等因素确定的。在本案一审诉讼前，洛阳杜康公司已在各地发现白水杜康公司在其他酒类产品上也存在商标侵权的问题，法院依法调取白水杜康公司的其他酒类产品符合法律规定。

2.本案不构成《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）规定的中止审理的情形，一审法院审理程序合法。根据民事诉讼法第151条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”然而，无论是白水杜康公司所提起的囯家赔偿，还是上海市公安局的立案侦查结果，均不是本案审理的必须、唯一的依据。关于上海市公安局的立案决定书，上面没有案由、立案依据及查处情况，也看不出和本案22V白水杜康酒、所调取商家的关系。

3.公安部对刑事案件采取有案必立的标准，只要报案符合立案条件，公安部门都会立案，仅凭立案决定书不能达到中止审理的效果。

二、白水杜康公司侵犯了洛阳杜康的第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号“杜康”系列商标注册商标专用权。杜康酒祖公司系“杜康”系列商标的商标权人，并普通许可洛阳杜康公司使用上述商标，且授权洛阳杜康公司对商标侵权行为合法维权。该四枚“杜康”系列商标均合法有效，提出无效宣告是任何人都可以提出的，不必然导致商标无效。

三、国灿百货商行销售了白水杜康公司生产的白水杜康22V产品，白水杜康公司在该侵权产品上突出使用“杜康”，弱化“白水”，侵犯了洛阳杜康公司注册商标专用权。

1、白水杜康公司系涉案侵权产品的生产者。

（1)白水杜康公司在上诉状中明确称其向上海大型超市供货，相当于自认其生产并向超市提供涉案被控侵权商品。

（2)白水杜康公司一审答辩中也称自己在涉案被控侵权产品上使用了“白水杜康及图”注册商标。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

（3)在一审庭审过程中，对在国灿百货商行公证购买的涉案侵权产品现场开验，扫码结果显示的生产商地址、涉案产品上标识的生产商信息、QS防伪码均与白水杜康公司相对应。在上海、合肥、武汉三地大型超市公证购买的22V白水杜康酒与在国灿百货公证购买的涉案侵权产品内外包装及上述生产信息均一致。

2.白水杜康公司突出使用“杜康”弱化“白水”的使用方式使消费者容易通过突出的“杜康”字样去区分商品来源，该使用行为容易导致消费者的混淆和误认。“小白水、大杜康”并非白水杜康注册商标的应然状态，白水杜康公司应该依据商标法的规定按照商标图样规范使用其商标。白水杜康公司核准注册的第915685号商标为而白水杜康公司颠覆商标图样，去掉圆环、拼音，把“白水”字样独立出来并标注得更小。白水杜康公司曾申请过小白水、大杜康的“白水杜康”文字商标未获核准注册。但是，白水杜康公司在申请突出使用“杜康”字样的商标不予注册的情况下，仍然在涉案侵权产品上突出使用“杜康”字样，足见其侵权恶意明显。

3.白水杜康公司从未成为涉案的“杜康”系列注册商标的商标权人，不存在商标权共有关系。伊川县杜康酒厂与白水县杜康酒厂在1983年签订过关于第152368号“杜康”商标的许可协议，但90年代合同到期，双方就许可合同继续执行未达成一致意见。合同签订一方白水县杜康酒厂于2002年5月6日已破产，主体资格灭失，而本案中的白水杜康公司是于2013年3月成立的新公司，并非当时签订许可协议的主体，不享有对第152368号“杜康”商标的使用权。

4.伊川县杜康酒厂对“杜康”商标申请在先、生产在先，白水杜康公司不存在所谓的在先使用权。

5.“杜康”不是酒的通用名称，在“杜康”商标注册之后几十年，“杜康”商标不仅没有转化成通用名称，而是经过洛阳杜康公司的持续大量使用，成为了驰名商标，商标的区分性更强了。

四、一审法院对于侵权赔偿额的计算所依据的证据客观真实，计算方式准确。

洛阳杜康上诉称

洛阳杜康公司上诉请求判令：

1.白水杜康公司立即停止生产、销售侵害洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权商品的行为。

2.国灿百货商行立即停止销售侵害洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权商品的行为。

3.白水杜康公司赔偿洛阳杜康公司经济损失3000万元。

事实和理由：

1.一审法院对白水杜康公司和国灿百货商行侵犯洛阳杜康公司注册商标专用权的事实认定不清，适用法律部分错误。白水杜康公司和囯灿百货商行不仅侵犯了洛阳杜康公司的第9718165号商标，还侵犯了洛阳杜康公司第152368号、第9718179号、第9718151号“杜康”注册商标专用权。

2.白水杜康公司的侵权主观恶意明显，且侵权行为持续时间长。从2011年起，白水杜康公司即采用这种“突出杜康、弱化白水”的侵权使用方式,且经过司法机关和行政机关的生效判决和处罚决定确认、告知，白水杜康公司仍不悔改，以搭乘杜康商标良好声誉的便车，混淆消费者。洛阳杜康公司不仅在国灿百货商行公证购买到了涉案被控侵权产品，在上海、武汉、合肥的大型超市公证购买的白水杜康22V产品与本案公证购买产品一致，均系白水杜康公司生产，足见白水杜康公司在全国范围内，长期恶意侵权，给洛阳杜康公司造成了巨大的经济损失。

3.白水杜康公司侵权获利远超过诉请。洛阳杜康公司一审中提供了8家白酒类上市企业2015年年报公布的毛利率，是已经扣除生产、经营、管理环节后企业的合理利润。一审法院在采用毛利润率计算的基础上，又酌情扣除“其他环节的合理利润”，等于重复扣除了白水杜康公司的经营成本，变相减少了其获利金额。河南省酒业协会出具的关于利润率的证明与上市公司平均毛利率数据相互印证，客观反应了白酒行业平均利润率情况。

结合法院调取证据白水杜康公司的获利销售额59979150.61元，乘以上市公司平均毛利润率63.58%,涉案侵权产品22V的销售利润金额为38134744元，洛阳杜康公司维权的合理支出律师费共30万，加起来远远超过洛阳杜康公司主张的赔偿3000万元。

白水杜康辩称

白水杜康公司辩称，

1.洛阳杜康公司的诉求并不明确，也未提交任何可能造成混淆并可进行比对的相似商品。洛阳杜康公司提供了第152368号、第9718151号、第9718165号、第9718179号四个商标，并主张白水杜康公司侵犯了其注册商标的专用权，但该四个商标各不相同，洛阳杜康公司并未明示其具体哪个注册商标的专用权被侵犯，也未明示诉称的系商标相同还是商标相似，则法庭无从根据具体的注册商标进行详细比对，也无从认定商标是否构成侵权。

2.第152368号商标是伊川县杜康酒厂、汝阳县杜康酒厂、白水县杜康酒厂三家共有，是一定范围内的通用名称，且在第9718165号、第9718179号、第9718151号注册前，白水杜康公司有在先使用的权利。洛阳杜康公司的第9718151号、第9718165号、第9718179号商标，已被申请无效宣告，处于效力待定状态。

3.白水杜康公司的任何产品与洛阳杜康公司的产品不存在混淆，双方商标的客观使用格局已经长期存在，消费者都已知晓，白水杜康公司也对杜康牌商标做出了巨大贡献。

4.涉案购买产品虚假，洛阳杜康公司无权启动本案诉讼。

5.本案因无侵权行为，洛阳杜康公司及其关联方也未遭受任何损失，则无需进行任何赔偿。

一审原告诉称

洛阳杜康公司向一审法院提出诉讼请求：

1.判令白水杜康公司立即停止在其生产销售的酒产品包装上突出使用“杜康”文字；

2.判令囯灿百货商行立即停止销售侵犯洛阳杜康公司“杜康”商标使用权商品的行为；

3.判令白水杜康公司赔偿洛阳杜康公司因其侵权行为遭受的损失3000万元，判令囯灿百货商行赔偿因其侵权行为遭受的损失2万元，上述赔偿均包括制止侵权行为产生的合理费用；

4.本案的诉讼费用由白水杜康公司和国灿百货商行承担。

一审法院认定事实：1981年12月15日，伊川县杜康酒厂经国家工商行政管理总局核准注册了商标，商标注册证号为第152368号，核准使用的商品为第36类各种酒。伊川县杜康酒厂注册商标后，该商标权利人经多次变更，其权利人分别为三九企业集团伊川杜康酒厂、河南省伊川杜康酒厂、伊川杜康酒业有限公司、伊川杜康实业有限公司、河南杜康酒业股份有限公司，2010年9月13日至今该商标权利人为杜康酒祖公司。第152368号杜康商标经1993年、2003年、2013年三次续展注册后，有效期限至2023年2月28日，上述商标核定使用的商品为第33类各种酒。

2012年8月28日，经商标局核准，杜康酒祖公司分别注册了第9718179号商标、第9718151号第9718165号商标，上述商标核定使用的商品均为第33类酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、葡萄酒、烧酒、果酒（含酒精）、米酒、汽酒、清酒、黄酒，均处于有效期间。

2012年9月1日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司签订了关于第152368号商标普通许可协议，许可期限为2012年9月1日至2013年2月28日；2013年3月1日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司签订了关于第152368号、第9718165号、第9718179号、第9718151号商标普通许可协议，以上商标许可期限均为2013年3月1日至2019年12月31日；2014年4月30日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司就第152368号、第9718165号、第9718179号、第9718151号商标签订了普通许可合同，且均在商标局备案，第152368号许可期限为2014年5月1日至2023年2月28日，第9718165号、第9718179号、第9718151号商标许可期限为2014年5月1日至2022年8月27日，现均处于有效期内。2013年1月1日杜康酒祖公司出具授权书，授权洛阳杜康公司在商标授权许可使用期间内，对侵犯商标权的行为进行维权，维权方式包括但不限于工商投诉、法院诉讼、证据保全。

1996年12月14日，陕西省杜康酒厂经商标局核准注册了杜康商标，商标注册证号为第915685号，核定使用商品为第33类白酒。2002年5月30日，经商标局核准白水杜康公司受让该商标。2006年3月16日，“白水杜康”商标续展注册，有效期限至2016年12月13日。

2016年4月12日，河南省汝阳县公证处根据洛阳杜康公司申请进行了证据保全。公证处人员与洛阳杜康公司的委托代理人张要国于2016年4月12日上午11点25分来到洛阳市洛龙区英才路与积翠南街交叉口向西50米囯灿百货商行，购买白水杜康22V白酒共6瓶，支付360元。河南省汝阳县公证处对上述证据保全过程出具了（2016)汝证民字第180号公证书予以确认，拍摄被控侵权产品照片附于公证书后，并将被控侵权产品予以封存。

河南省汝阳县公证处保全的被控侵权白水杜康酒商品及外包装上均有“白水杜康”商标，在外包装上有白水杜康公司及地址、电话等信息。在被控侵权产品的外包装箱上，“杜康”两个文字单独排列，“杜康”字的左侧上方有“白水”文字，“白”、“水”两字上下排列，近似“泉”字，且二字相对“杜康”二字明显更小，文字颜色偏淡，不容易引起消费者的视觉注意。在被控侵权产品的酒盒上，

“杜康”两字单独排列用黄底红褐色标识居于正中，“白水”两字上下排列，近似“泉”字，位于“杜”字左侧上方，且二字相对“杜康”二字明显更小，两字为黄底黄色标识，与“杜康”两字的黄色底色颜色相近，不易分辨。在被控侵权产品酒瓶上，“杜康”两字为蓝底金色字体，单独排列，位于酒瓶正中，“白水”两字上下排列，近似“泉”字，位于“杜”字左侧上方，且二字相对“杜康”二字明显更小。

2016年11月，该院根据洛阳杜康公司的申请，向康成投资(中国）有限公司、家乐福（咨询）投资有限公司、欧尚（中国）投资有限公司、苏果超市有限公司、华润万家有限公司调取了2014年6月25日以来的白水杜康系列白酒的进销存数据明细。

该证据显示，其间上述公司销售与被控侵权产品同品名产品的数量为2666616瓶，销售总额为59979150.61元。

另查明，囯灿百货商行系个体工商户，经营者王办霞，经营地址洛阳市洛龙区英才路8号中泰华庭15幢103号。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点为：

一、洛阳杜康公司主体是否适格；

二、白水杜康公司、国灿百货商行生产、销售涉案产品的行为是否构成侵权；

三、如果白水杜康公司、国灿百货商行构成侵权，应如何承担法律责任。

一、洛阳杜康公司的诉讼主体资格

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以向人民法院提起诉讼”。杜康酒祖公司作为涉案商标的权利人，其不仅授权洛阳杜康公司使用涉案商标，而且还授权洛阳杜康公司在许可使用期内，对侵犯商标权的行为进行维权，维权方式包括但不限于工商投诉、法院诉讼、证据保全。因此，洛阳杜康公司有权就侵权行为提起诉讼。

二、白水杜康公司、国灿百货商行生产、销售涉案商品的行为是否构成侵权

被控侵权的商品系白酒，与洛阳杜康公司请求保护的涉案商标核定使用的第33类商品，在类别、销售渠道、消费群体方面均相同。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成相同或者近似，应当视所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。被控侵权“杜康”酒的商品及外包装上虽有“白水杜康”商标，但是在标识“白水杜康”酒的名称时，并没有将“白水杜康”四个字作为一个整体使用，“杜康”两字和“白水”两字被拆分使用、左右排列，“杜康”两个字被突出使用，“白水”中的“白”、“水”两字上下排列，近似“泉”字。“白水”二字很小，“白水”二字相对“杜康”二字更小。在被控侵权商品酒瓶上，“杜康”两字为蓝底金色字体，位于酒瓶正中，“白水杜康”商标为红色，位于瓶颈。在被控侵权商品的酒盒上，“杜康”两字单独用黄底红褐色标识居于正中，“白水”两字为黄底黄色标识，“白水杜康”商标用蓝色标识位于酒盒上方。商品实物及包装上“杜康”两字均处于醒目位置，与洛阳杜康公司请求保护的第9718165号“杜康”商标相同，容易导致消费者将“白水杜康”酒与“杜康”酒混淆误认。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。据此，白水杜康公司的行为构成了对第9718165号“杜康”商标专用权的侵害。

关于白水杜康公司主张其有权使用涉案商标的抗辩理由，由于第9718165号商标注册人是杜康酒祖公司，白水杜康公司未提供其经许可使用该商标的相关证据，故对此项抗辩，该院不予采信。

关于白水杜康公司提出被控侵权产品并非其生产的抗辩理由，民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据本案现有证据，洛阳杜康公司向该院提供了（2016)汝证民字第180号公证书、购买侵权商品的发票等。公证书不仅公证了被控侵权商品是从国灿百货商行购买的事实，还公证了被控侵权商品的瓶身及外包装上有如下标志：白水杜康公司；^商标；生产许可证号码为QS610015010701;产品条形码为厂商识别码6922598+后缀编码组成；地址为陕西省渭南市白水县杜康镇。该生产许可证号码、厂商识别码以及地址均系白水杜康公司所有，被控侵权商品上使用的生产企业的地址、字号、行业也与白水杜康公司对应信息相同。通过扫描包装盒上的防伪二维码，亦显示产品为正品，地址为陕西省白水县杜康镇。白水杜康公司虽然抗辩称涉案商品并非其生产，却未能提交证据证明，该院不予采信。

国灿百货商行未经洛阳杜康公司许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的商品，也构成了对第9718165号“杜康”商标专用权的侵害。对国灿百货商行主张具有合法来源的抗辩理由，因证据不足，该院不予采信。

三、白水杜康公司、囯灿百货商行法律责任承担

《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。白水杜康公司、国灿百货商行侵害了洛阳杜康公司的民事权益，应当依照法律规定承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账薄、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料，侵权人不提供或者提供虚假的账薄、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

对于洛阳杜康公司主张的由白水杜康公司赔偿3000万元的诉讼请求，其以白水杜康公司的销售获利确定该赔偿数额，提供了河南省酒业协会出具的白酒行业平均利润证明，及2015年上交所、深交所公布的8家白酒行业上市公司年报摘要，且申请法院调取了涉案产品在相关超市的进销存数据。白水杜康公司拒不承认侵权事实，也未向法院提交涉案产品的生产、销售及所获利润的真实数据。洛阳杜康公司在无法获得白水杜康公司持有的相关数据的情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任，该院依法参考洛阳杜康公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。

洛阳杜康公司提交的河南省酒业协会出具的白酒行业平均利润证明及2015年上交所、深交所公布的8家白酒行业上市公司年报摘要显示，河南白酒行业2014年-2016年的平均利润率分别为64.19%、65.98%、65.37%， 8家白酒行业上市公司的平均利润率为59.62%;洛阳杜康公司申请法院调取的涉案商品在相关超市的进销存数据明细显示，2014年6月25日至2016年11月，康成投资（中国）有限公司、家乐福（咨询）投资有限公司、欧尚（中国）投资有限公司、苏果超市有限公司销售与被控侵权商品同品名商品的数量为2666616瓶，销售总额为59979150.61元。参考以上证据，涉案商品的销售利润初步估算为59979150.61x59.62%=35759569.59元，已明显超过法定赔偿最高限额。鉴于该数额中除白水杜康公司的利润外，还包含了其他环节的合理利润，应酌情予以扣除。据此，该院确定白水杜康公司应向洛阳杜康公司支付包含合理开支在内的各项损失共计1500万元。

对于洛阳杜康公司主张的由国灿百货商行赔偿2万元的诉讼请求，因其未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失以及国灿百货商行所获得的利益，该院综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营规模、侵权性质、后果等因素，酌定国灿百货商行应向洛阳杜康公司支付包含合理开支在内的各项损失共计10000元。

一审裁判结果

综上所述，一审法院依照商标法第五十七条第二项、第三项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十三条、民事诉讼法第一百四十二条规定，判决：

一、白水杜康公司立即停止生产、销售侵害洛阳杜康公司第9718165号注册商标专用权商品的行为；

二、国灿百货商行立即停止销售侵害洛阳杜康公司第9718165号商标专用权商品的行为；

三、白水杜康公司于该判决生效之日起十五日内赔偿洛阳杜康公司经济损失1500万元；

四、国灿百货商行于该判决生效之日起十日内赔偿洛阳杜康公司经济损失10000元；

五、驳回洛阳杜康公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，由洛阳杜康公司负担50000元，白水杜康公司负担141800元。

举证质证

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1、1983年10月25日，伊川县杜康酒厂与白水县杜康酒厂签订《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》：一、伊川县杜康酒厂同意白水县杜康酒厂继续使用“杜康牌”商标。二、商标上要注明各自企业的名称，以便让消费者监督……四、本协议在伊川县杜康酒厂“杜康牌”商标注册有效期内有效。五、白水县杜康酒厂现生产的品种和今后发展的新品种均应将商标装潢送伊川县杜康酒厂二份备案……

2.1993年，第152368号杜康商标面临续展，商标局召集相关部门和企业协调，伊川县杜康酒厂和白水县杜康酒厂未能就商标继续许可使用达成一致意见。

3.杜康酒祖公司、河南杜康公司及洛阳杜康公司于2017年1月10日签署一份《联合声明》，主要内容为：杜康酒祖公司、河南杜康公司及洛阳杜康公司系关联公司……三公司之间的商标使用许可合同的签订和变化情况如下：（1)2010年9月13日杜康酒祖公司与河南杜康公司签订了关于第152368号商标的独占许可合同，许可期限为2010年9月13日至2013年2月28日；（2)由于第152368号商标面临续展，且出于资产管理及商业运作的考虑，杜康酒祖公司与河南杜康公司已于2012年9月1日达成补充协议，将上述独占许可合同的许可方式改为普通许可，普通许可期限为2012年9月1日至2013年2月28日；（3)2012年9月1日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司签订了关于第152368号商标的普通许可协议，许可期限为2012年9月1日至2013年2月28日；（4)2012年9月1日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司签订了关于第9718179号、第9718151号、第9718165号商标普通许可合同，许可期限为2012年9月1日至2019年12月31日；（5)2013年3月1日，第152368号商标顺利续展后，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司继续签订了关于第152368号商标的普通许可合同，许可期限为自2013年3月1日至2019年12月31日；（6)2014年4月30日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司签订了关于第152368号商标的普通许可合同，许可期限为2014年5月1日至2023年2月28日，并至商标局进行了备案；（7)2014年4月30日，杜康酒祖公司与洛阳杜康公司签订了关于第9718179号、第9718151号、第9718165号商标的普通许可合同，许可期限为2014年5月1日至2022年8月27日，并至商标局进行了备案。

4.白水杜康公司于2013年5月23日申请注册“白水杜康”文字商标，商标局在2016年3月10日作出的(2016)商标异字第0000008541号，对第12634998号“白水杜康”商标不予注册的决定中认定，该商标与杜康酒祖公司在先注册的第9718165号商标构成近似商标，决定对第12634998号I   商标不予注册。

5.白水杜康公司在一审庭审中认可在2014年之前曾生产过22V白水杜康白酒，在二审庭审中亦称，其生产的商品与本案从国灿百货商行公证购买的商品看不出来具体的差异；白水杜康公司于2017年3月30日向一审法院提交的《案件中止审理申请书》认为，一审法院调取的侵权产品数据清单中的数据记载有真有假。

6.二审庭审中，合议庭要求白水杜康公司一周内提交与本案被控侵权商品相关的全部账薄资料，白水杜康公司至今未向法庭提供。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：

1.一审程序是否违法，本案应否中止审理；

2.涉案22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产，该涉案商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权；

3.如果构成侵权，白水杜康公司、国灿百货商行的侵权责任各应如何承担。

一、关于本案一审程序是否违法、应否中止审理的问题

(一）  关于本案应否中止审理的问题。民事诉讼法第一百五十一条规定，有下列情形之一的，中止诉讼……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。

本案一审中，白水杜康公司以一审法院滥用职权调取证据造成其巨额损失为由申请国家赔偿，该国家赔偿案件与白水杜康公司是否构成商标侵权及责任承担并无直接关系，本案的审理也无需以该国家赔偿案件的审理结果为依据。关于上海市公安局的《立案决定书》，并未显示上海市公安局是针对康成投资（中国）有限公司、家乐福（咨询）投资有限公司、欧尚（中国）投资有限公司、苏果超市有限公司、华润万家有限公司等5家超市是否销售假冒的本案被控侵权商品进行的立案侦查，白水杜康公司如对其生产、销售本案被控侵权商品的数量、获利有异议，可以通过提交经营账薄的方式协助法院查明相关事实，本案的审理并非必须以上海市公安局的侦查结果为依据，故上海市公安局的刑事立案侦查行为亦不构成本案应中止审理的情形。故白水杜康公司关于本案应该中止审理的上诉理由不成立，本院不予支持。

(二）  关于一审程序是否违法的问题。

白水杜康公司在一审中申请一审法院合议庭成员回避，一审法院于2017年1月5日告知白水杜康公司，经该院院长决定，驳回其回避申请。白水杜康公司不服该决定申请复议，一审法院于2017年1月11日作出复议决定，驳回白水杜康公司的复议申请，程序合法。关于一审庭审中，两名媒体工作人员经过法庭许可，对庭审活动进行拍照、录像，并不违反民事诉讼法相关程序规定，也没有影响一审法院依法公正审理案件，故白水杜康公司关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于本案被控侵权的22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产，及该商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的问题

(一）关于本案被控侵权的22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产的问题。

白水杜康公司虽然上诉主张被控侵权商品非其生产，但一审法院当庭对在国灿百货商行公证购买的被控侵权的22V白水杜康白酒开封查验，扫描箱体上的二维码显示的生产商地址、涉案产品上标识的生产商地址、电话、商标、QS防伪码等，均与白水杜康公司相对应，白水杜康公司在一、二审庭审中均认可曾生产过与本案被控侵权商品一样的商品。白水杜康公司虽然以公证购买的被控侵权商品上张贴有二维码、酒瓶没有固定装置等为由，否认该商品系其生产，但在一、二审法院均要求白水杜康公司提供其同类产品以供比对的情况下，白水杜康公司至今拒绝提供，一审法院认定被控侵权商品系其生产并无不当。白水杜康公司虽然认为本案公证购买行为违法，但公证机构异地公证、发票金额不一致等仅属于公证瑕疵，白水杜康公司无充分证据推翻公证书记载的事实，其关于本案被控侵权商品并非由其生产的上诉理由证据不足，不能成立，本院不予采信。

(二）关于被控侵权商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的问题。

商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的......最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成相同或者近似，应当视所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

第9718165号、152368号、第9718179号、第9718151号注册商标，一经核准注册即处于有效状态，在被无效宣告之前，不受他人申请无效宣告的影响。该四枚商标的核定使用类别均包括酒，被控侵权商品为白酒，两者系同一类商品。被控侵权商品及外包装上有商标，在商品及外包装的显著位置同时标注“白水杜康”文字，“白水杜康”四字起到标识酒的商品名称的作用，应视为商标意义的使用。因为历史原因，洛阳杜康公司和白水杜康公司的注册商标非常接近，双方应该严格按照各自的商标进行使用，以达到区别各自商品的目的，不能随意变造商标，造成市场混乱。但白水杜康公司在使用“白水杜康”标识时，并没有将“白水杜康”四个字作为一个整体使用，“杜康”两字和“白水”两字被拆分使用、左右排列，“杜康”两个字被突出使用，“白水”中的“白”、“水”两字上下排列，近似“泉”字。“白水”二字相对“杜康”二字明显更小。在被控侵权商品盒体上，“杜康”两字单独用褐色显著标识，左上侧方上下排列的“白水”两字除字体更小外，颜色亦与底色相近，不易识别，使得“杜康”两字更加醒目，这些都使普通消费者在购买被控侵权商品时，只注意到“杜康”文字，容易引起消费者将被控侵权商品与“杜康”酒混淆与误认。第9718165号杜康商标系文字商标，本案被控侵权商品在同类白酒上显著使用“杜康”两字，一审法院认定白水杜康公司侵害了第9718165号商标专用权正确，白水杜康公司认为不侵权的上诉主张不能成立。

关于白水杜康公司是否侵害了第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的问题。洛阳杜康公司在一审起诉要求白水杜康公司停止突出使用“杜康”文字，经查，第9718179号商标为“杜康”文字商标，第152368号、第9718151号商标为文字及图形商标，商标的主体均为“杜康”文字，本案被控侵权商品在同类白酒上显著使用“杜康”两字，亦构成了对该三商标专用权的侵害。因此，洛阳杜康公司关于白水杜康公司不仅侵害了其第9718165号商标专用权，同时侵害了第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的上诉主张成立，本院予以支持。

1、关于洛阳杜康公司的诉讼主体资格问题。洛阳杜康公司一审提交的《联合声明》，系洛阳杜康公司、杜康酒祖公司与河南杜康公司的真实意思表示，效力应予确认。根据该《联合声明》，自2012年9月1日起，杜康酒祖公司与河南杜康公司关于第152368号商标的许可方式，由独占许可变更为普通许可；同日，杜康酒祖公司又与洛阳杜康公司签订了关于第152368号商标的普通许可协议，和第9718179号、第9718151号、第9718165号商标普通许可合同，此后杜康酒祖公司与洛阳杜康公司以续签协议的方式，持续许可洛阳杜康公司以普通许可的方式使用第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号商标。由此可知，洛阳杜康公司自2012年9月1日起，通过普通许可方式取得了第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号商标使用权，该事实与本院（2015)豫法知民终字第111号民事判决书载明的事实并不矛盾，只是当事人在履行独占许可合同过程中变更了许可方式。故洛阳杜康公司以普通许可方式获得商标使用权，在杜康酒祖公司的授权下，以自己名义以起诉等方式维权并无不当，白水杜康公司关于洛阳杜康公司无权成为本案当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。

2.  关于白水杜康公司上诉称其系第152368号杜康商标的共有人的问题。

经审理查明，1981年12月15日，伊川县杜康酒厂经国家工商行政管理总局核准注册了®商标，几经变更，该商标的权利人现为杜康酒祖公司。1983年10月25日，伊川县杜康酒厂与白水县杜康酒厂签订《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》：一、伊川县杜康酒厂同意白水县杜康酒厂继续使用“杜康牌”商标……四、本协议在伊川杜康酒厂“杜康牌”商标注册有限期内有效。上述商标注册行为及《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》内容显示，第152368号杜康商标的权利人不包含白水杜康公司，白水县杜康酒厂使用第152368号杜康商标是基于其当时的权利人伊川县杜康酒厂的许可。

商标法（1982年）第23条规定：“注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。”商标局1985年2月25日发布的规范性文件《关于〈商标使用许可合同备案注意事项〉的通知》第三条规定，商标使用许可合同应当符合下列要求：商标使用许可合同的期限不得超过注册商标的有效期，在注册商标办理续展后，合同双方要求继续保持许可使用的合同关系的，应重新签订使用许可合同，填报许可合同备案表。1993年，第152368号杜康牌商标面临续展，国家工商行政管理局召集相关部门和企业协调，伊川县杜康酒厂和白水县杜康酒厂未能就商标继续许可使用达成一致意见。至此，双方的许可使用关系终止，白水杜康公司不再享有对第152368号杜康牌商标的使用权。综上所述，白水杜康公司不是杜康商标的共有人，在《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》到期后，其也不享有对第152368号杜康牌商标的使用权。白水杜康公司关于其系第152368号杜康牌商标共有人的上诉理由不成立，本院不予支持。

3.  关于白水杜康公司是否拥有在先使用权的问题。

商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。白水杜康公司虽然其使用杜康商标的时间早于第9718165号、第9718179号、第9718151号商标，但从现有证据

看，白水杜康公司使用杜康商标，是基于《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》的授权许可使用。白水杜康公司并未提供充分证据证明其先于洛阳杜康公司使用杜康商标，故其关于白水杜康公司对第9718165号、第9718179号、第9718151号商标享有在先使用权的上诉理由不成立。

4.  关于“小白水、大杜康”是否应然状态的问题。

商标法第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。白水杜康公司核准注册的第915685号商标主体文字为“白水杜康”。白水杜康公司应依法使用该商标，特别是在小白水、大杜康的“白水杜康”文字商标被商标局不予核准注册的情况下，更应尽到谨慎和合理的避让义务。但本案被控侵权商品显示，白水杜康公司仍以突出“杜康”的方式使用了“白水杜康”文字，侵害了洛阳杜康公司的杜康商标专用权。

5.  关于“杜康”是否酒的通用名称的问题。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定

“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”本案中，并无法律规定或者国家标准、行业标准认定“杜康”属于商品通用名称，白水杜康公司也无充分证据证明相关公众普遍认为“杜康”可以指代白酒，而辞典中对“杜康”的释义普遍是传说、文学作品中借代的手法等，并不能证明“杜康”已经成为通用名称。相反，自伊川县杜康酒厂将“杜康”注册为商标并持续使用后，“杜康”已经成为一个白酒品牌，完全具备商标所应具备的识别和区分“酒”商品来源的作用，并没有弱化为酒的通用名称。

三、白水杜康公司、囯灿百货商行的侵权责任承担问题

商标法第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。白水杜康公司、国灿百货商行侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商

标专用权，应该停止侵权并赔偿损失。

关于赔偿数额的确定。一审法院依据商标法第六十三条规定，参照河南省酒业协会出具的白酒行业平均利润证明，2015年上交所、深交所公布的8家白酒行业上市公司年报摘要，及法院调取的涉案产品在相关超市的进销存数据等，酌情确定白水杜康公司向洛阳杜康公司支付包含合理开支在内的各项损失共计1500万元，并无不当。且白水杜康公司在法院要求其提供被控侵权商品相关账薄资料的情况下，拒不提供，亦无证据证明该赔偿数额不当。白水杜康公司关于洛阳杜康公司未遭受任何损失、无需进行赔偿的上诉理由不成立，洛阳杜康公司关于赔偿数额过低的上诉主张亦不成立，本院均不予采信。

裁判结果

综上，陕西白水杜康酒业有限责任公司上诉请求不成立，洛阳杜康控股有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2016)豫03民初169号民事判决第三项、第四项；

二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2016)豫03民初169号民事判决第五项；

三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2016)豫03民初169号民事判决第一项为：陕西白水杜康酒业有限责任公司立即停止生产、销售侵害洛阳杜康控股有限公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权商品的行为；

四、变更河南省洛阳市中级人民法院（2016)豫03民初169号民事判决第二项为：洛阳市洛龙区国灿百货商行立即停止销售侵犯洛阳杜康控股有限公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号商标专用权商品的行为；

五、驳回洛阳杜康控股有限公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费191800元，由洛阳杜康控股有限公司负担50000元，陕西白水杜康酒业有限责任公司负担141800元；二审案件受理费223600元，由洛阳杜康控股有限公司负担111800元，陕西白水杜康酒业有限责任公司负担111800元。

本判决为终审判决。

审判长   宋旺兴

审判员   刘铁良

审判员   梁培栋

二〇一八年四月十六日

书记员   姜  浩