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ciplawyer@163.com北京市高级人民法院关于“兰博基尼”商标及图行政判决书
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行 政 判 决 书
（2016）京行终349号
上诉人（原审原告）兰博基尼汽车股份公司（Automobili Lamborghini S.P.A.），住所地意大利共和国博洛尼亚圣阿格塔博洛格尼斯摩德纳大街12号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
原审第三人瑞安市意佳商标咨询服务有限公司。
上诉人兰博基尼汽车股份公司（简称兰博基尼公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8882号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系瑞安市意佳商标咨询服务有限公司（简称意佳公司）于2009年4月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第7350879号图形商标，指定使用于保险、银行、金融服务、艺术品估价、不动产代理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当等服务。
第G679758号“LAMBORGHINI及图”商标的注册人为兰博基尼公司，国际注册日期为1997年8月29日，核定使用于手杖、鞭和马具、游戏机用器具、程序、盘盒、卡、盘、操纵装置及其他装置、帽等商品。
第835944号“LAMBORGHINI及图”商标的注册人为兰姆伯基汽车控股股份公司（Automobili Lamborghini Holding S.P.A.），申请日期为1994年7月21日，核定使用于机动车辆及其部件的组装、维修和保养服务等服务。
被异议商标经初步审定并公告后，兰博基尼公司提出异议，商标局就此于2013年1月29日作出（2013）商标异字第02308号“图形”商标异议裁定（简称第02308号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。
兰博基尼公司不服商标局作出的第02308号异议裁定，于2013年2月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：被异议商标侵犯了兰博基尼公司的在先著作权，被异议商标与兰博基尼公司在先注册的商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的注册具有明显恶意，扰乱市场秩序，造成不良影响。兰博基尼公司请求依据2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定对被异议商标不予核准注册。
兰博基尼公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、350GTV车款上使用的的公牛图片；2、兰博基尼公司在中国大陆地区的部分销售发票复印件；3、兰博基尼公司在中国专营店的地址和联系方式；4、兰博基尼公司从2004年到2010年6月份在中国的部分活动情况表；5、从国家图书馆检索的报告及文章；6、商标局网页上打印的部分注册商标信息，其中包括第G679758号“LAMBORGHINI及图”商标和第835944号“LAMBORGHINI及图”商标；7、一份经过公证认证的宣誓书，该宣誓书记载：METADESIGN（设计公司）的首席财务官埃曼纽尔。托马辛声明该公司是“LamborghiniwithBullinShield”（Lamborghini及牛和盾牌图形）作品的创作者，其受兰博基尼汽车控股股份公司（AutomobiliLamborghiniHoldingS.P.A.）委托于1999年完成创作，该作品的所有知识产权完全转让于兰博基尼汽车控股股份公司，兰博基尼汽车控股股份公司拥有该作品的著作权；8、（2012）商标异字第62949号和（2012）商标异字第52243号异议裁定；9、意佳公司申请的“美羊羊”商标。
意佳公司答辩的主要理由为：被异议商标并不侵犯兰博基尼公司的在先权利。被异议商标并未模仿和抄袭复制兰博基尼公司商标。意佳公司从事的行业不应该作为被异议商标不能注册的理由。兰博基尼公司自称的知名度和著作权不能成为异议复审理由。
2014年4月14日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第050102号《关于第7350879号图形商标异议复审裁定书》（简称第050102号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用的保险等服务与引证商标核定使用的游戏机用器具、手杖、帽等商品功能用途相差明显，不属于类似商品或服务，且兰博基尼公司提交的证据亦不能证明引证商标在先在保险等相同或类似服务上具有较高知名度，故被异议商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。兰博基尼公司提交的证据不足以证明其在被异议商标申请日前对其图形作品享有在先著作权。被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。被异议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。兰博基尼公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
兰博基尼公司不服商标评审委员会作出的第050102号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。兰博基尼公司在诉讼中明确表示其对第050102号裁定的异议仅限于与2001年《商标法》第二十八条、第三十一条规定相关的认定内容；亦明确表示其在涉及2001年《商标法》第二十八条规定的理由中具体主张的引证商标为第835944号“LAMBORGHINI及图”商标。但是，兰博基尼公司在向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》中，未明确指明被异议商标违反2001年《商标法》第二十八条规定的异议复审理由所具体主张的引证商标为第835944号“LAMBORGHINI及图”商标。此外，上述申请书中具有如下记载：“申请人的公牛标志从1963年推出的第一款车型350GTV上开始使用至今，已经和申请人形成了唯一紧密的联系”。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与兰博基尼公司所主张已注册的第835944号“LAMBORGHINI及图”商标未构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。虽然兰博基尼公司未在《商标异议复审申请书》中明确指明其具体主张的引证商标为第835944号“LAMBORGHINI及图”商标的情况下，商标评审委员会未在第050102号裁定中针对第835944号“LAMBORGHINI及图”商标进行具体评述，但鉴于兰博基尼公司基于该引证商标认为被异议商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条规定的理由并不成立，其并未影响到第050102号裁定结论的正确作出，兰博基尼公司的实体权益也未因此受到不利影响，故兰博基尼公司以此为由要求撤销第050102号裁定的主张不能成立。兰博基尼公司提供的证据无法证明其在相关作品上享有在先著作权，故其认为被异议商标的注册损害其在先著作权的主张不能成立。综上，商标评审委员会作出的第050102号裁定结果正确，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第050102号关于第7350879号图形商标异议复审裁定。
兰博基尼公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第050102号裁定。兰博基尼公司的主要上诉理由是：本案应适用2013年8月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）；被异议商标与兰博基尼公司引证的商标已构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标；被异议商标侵犯了兰博基尼公司在先著作权；被异议商标违反2013年《商标法》第十九条规定。
商标评审委员会与意佳公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、第G679758号“LAMBORGHINI及图”商标档案、第835944号“LAMBORGHINI及图”商标档案、第02308号异议裁定、第050102号裁定、《商标异议复审申请书》、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第92761号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。兰博基尼公司有关本案应适用2013年《商标法》的上诉理由依据不足，本院不予支持。同时，基于本案应适用2001年《商标法》，故兰博基尼公司有关被异议商标违反2013年《商标法》第十九条规定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的保险、银行、金融服务、艺术品估价、不动产代理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、典当等服务与兰博基尼公司在诉讼中所明确主张引证的商标在服务内容、服务对象、服务方式、商品功能用途及消费对象等方面差异明显，不属于同一种或类似商品或服务，未构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标。因此，兰博基尼公司有关被异议商标与兰博基尼公司引证的商标已构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。著作权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，兰博基尼公司主张被异议商标的注册损害其在先著作权，并提供了一份经过公证认证的宣誓书以证明其在相关作品上享有在先著作权。该宣誓书记载：METADESIGN（设计公司）的首席财务官埃曼纽尔。托马辛声明该公司是“Lamborghini with Bull in Shield”（Lamborghini及牛和盾牌图形）作品的创作者，其受兰博基尼汽车控股股份公司（Automobili Lamborghini Holding S.P.A.）委托于1999年完成创作，该作品的所有知识产权完全转让于兰博基尼汽车控股股份公司，兰博基尼汽车控股股份公司拥有该作品的著作权。经审查，该宣誓书从内容上来看仅为个人声明，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以认定声明主体即为相关作品的创作者，亦不能仅基于该个人声明认定相关作品的著作权归属。同时，该宣誓书所称相关作品的完成时间为1999年，与第835944号“LAMBORGHINI及图”商标的申请日期（1994年7月21日）前后关系矛盾，更与兰博基尼公司在《商标异议复审申请书》所作“申请人的公牛标志从1963年推出的第一款车型350GTV上开始使用至今”的陈述相矛盾。而且，该份宣誓书声明相关作品的著作权归属于兰博基尼汽车控股股份公司（Automobili Lamborghini Holding S.P.A.），而非本案上诉人兰博基尼公司。因此，兰博基尼公司提供的上述宣誓书无法证明其在相关作品上享有在先著作权。此外，兰博基尼公司提供的其他证据亦无法证明其在相关作品上享有在先著作权，故兰博基尼公司有关被异议商标侵犯其在先著作权的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，兰博基尼公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由兰博基尼汽车股份公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶钧
代理审判员 樊雪
二〇一六年三月十一日
书记员 张见秋
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