关于横向垄断协议项下“其他协同行为”的认定案行政二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2022）最高法知行终29号

上诉人（一审原告）：茂名市电白区建科混凝土有限公司

被上诉人（一审被告）：广东省市场监督管理局。

上诉人茂名市电白区建科混凝土有限公司（以下简称建科公司）因与被上诉人广东省市场监督管理局反垄断行政处罚一案，不服广州知识产权法院（以下简称一审法院）于2021年8月30日作出的（2020）粤73行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人建科公司的委托诉讼代理人宁**、彭**，被上诉人广东省市场监督管理局的委托诉讼代理人赖**、方**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东省市场监督管理局于2020年6月1日作出粤市监反垄断行处[2020]33号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）。该决定主要内容为：原广东省发展改革委价格监督检查与反垄断局（以下简称原广东省发改委反垄断局）于2017年2月21日接到有关企业关于广东省茂名市城区及高州市多家经营预拌混凝土业务的企业联合涨价涉嫌垄断的举报。后因机构改革，原广东省发改委反垄断局于2018年10月将该案移交至广东省市场监督管理局。广东省市场监督管理局在原广东省发改委反垄断局已经调查掌握情况的基础上，进一步进行了核查，于2018年11月2日向国家市场监督管理总局进行立案报备。2019年9月18日，广东省市场监督管理局向建科公司送达了《行政处罚告知书》，告知建科公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知建科公司依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。建科公司在法定期限内申请听证，广东省市场监督管理局于2019年10月29日组织行政处罚案件听证会并听取建科公司陈述和申辩。建科公司没有新的事实和证据，广东省市场监督管理局对建科公司的申辩不予采纳。广东省市场监督管理局经调查，认定建科公司及其他18家混凝土企业是具有竞争关系的经营者，通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格事宜进行商议和信息交流，达成并实施了“固定或者变更商品价格”的垄断协议，该行为违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十三条第一款第一项之规定。综合考虑建科公司积极配合调查，违法行为持续时间短，对市场竞争损害程度轻、影响范围较小等因素，依据反垄断法第四十六条第一款、第四十九条及《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称行政处罚法）第二十七条第一款第一项之规定，广东省市场监督管理局决定对建科公司作出如下处罚：责令建科公司停止违法行为；处以2016年度销售额30755143.18元的1%即307551.43元的罚款。

建科公司不服被诉处罚决定，于2020年8月4日向广州铁路运输中级法院提起行政诉讼，广州铁路运输中级法院裁定将该案移送一审法院，一审法院于2020年11月26日立案。建科公司请求撤销被诉处罚决定，判令诉讼费用由广东省市场监督管理局负担。事实和理由：（一）广东省市场监督管理局认定建科公司达成、实施“固定或变更商品的价格”的垄断协议，缺乏相应证据。（二）广东省市场监督管理局的处罚金额不当，被诉处罚决定违反了反垄断法第四十六条关于“并处上一年度销售额”的规定。（三）广东省市场监督管理局处理程序不当。原广东省发改委反垄断局未依法正式立案就取证，不符合法定行政处罚程序，该局取证不能作为认定案件的根据，也不能证明被诉行政行为的合法性。

广东省市场监督管理局辩称：该局有充分证据认定建科公司达成并实施了横向垄断协议，建科公司并无法定豁免事由；该局具体行政行为合法，适用法律正确，确定处罚金额并无不当。

一审法院经审理查明以下事实：

原广东省发改委反垄断局于2017年7月4日调查询问建科公司的总经理杨福才，杨福才当时称：2016年9月底，国家出台治理超载文件，规定混凝土搅拌车每车不允许超过搅拌车容量的一半，导致运输成本因为治理超载提高了；“协会”（即“茂名混凝土交流会”微信群）大概是有关企业在2016年9月份召开会议成立的；2016年9月份以后，建科公司的调价行动执行有一两个月；标号为C30规格的混凝土（以下简称C30混凝土）当时到站价是300元/立方米，比2016年底调价后的最高价330元/立方米下降了30元/立方米。原广东省发改委反垄断局于2018年9月14日再次调查询问杨福才，杨福才当时称：建材公司根据运输距离远近涨价幅度在10元～25元/立方米，该涨价情况大概持续了一段时间，价格上下都有波动，后续没有类似协同涨价行为。广东省市场监督管理局于2019年8月1日调查询问建科公司当时的法定代表人黄胜，黄胜当时称：其在“茂名市混凝土交流会”的微信群内的名称是叫阿胜，并在群内说过“各位会员早晨，今天建科（公司）全面执行实收330（元）价格，希望大家都通报一下执行价格”；建科公司有涨价，幅度很低，参与该微信群的各同类经营公司的涨价幅度都不一样。

根据前述调查的询问笔录及广东省市场监督管理局对茂名元丰商品混凝土有限公司、高州市金山混凝土有限公司、茂名市电白区达力投资有限公司、茂名市乐佳建筑材料有限公司、茂名市电白区长盈混凝土有限公司、广东冠力混凝土有限公司、茂名钰丰混凝土有限公司、建科公司、茂名市恒基混凝土有限公司、华润混凝土（茂名）有限公司、广东双冠建材有限公司（以下简称双冠公司）、茂名市华信混凝土有限公司、茂名市电白区庞建混凝土有限公司、茂名市成晋混凝土有限公司、高州市星展混凝土有限公司、茂名市汇港混凝土有限公司的调查笔录综合反映，在茂名市宏基建材有限公司（以下简称宏基公司）负责人和广东大道建材有限公司（以下简称广东大道公司）、化州市大道建材有限公司（以下简称化州大道公司）当时的法定代表人的牵头组织下，上述19家经营混凝土业务的企业（以下统称涉案19家混凝土企业）中部分企业于2016年9月24日上午，在广东省茂名市××路××号包房聚会商议统一上调混凝土销售价格，最后达成一致意见：从2016年9月25日开始，茂名市城区和高州市区域内Ｃ30混凝土销售价格统一上调60元／立方米，其他标号混凝土以Ｃ30混凝土价格为参照，每增减一个标号，销售价格相应增减10元～20元／立方米。随后，建科公司和其他参会企业的代表从2016年9月24日下午开始，在宏基公司负责人和广东大道公司、化州××道公司当时的法定代表人的带动下，陆续加入了名为“茂名混凝土交流会”微信群，微信群主要用于交流统一涨价信息和发布拖欠货款客户名单等事项，大部分涉案企业的代表通过微信群发布了统一涨价的信息。根据微信群的聊天记录，有关内容还包括：1.对于某些建筑工地没有结清货款前，要求各公司停止供货、协助回款等；2.交流对于拒绝接受调价的应对方法，对于部分客户不接受调价的，表明拒绝供货态度，并呼吁群内企业协助停止供货；3.披露调价方法及部分用户的报价和供货价格；4.呼吁共同坚持，共同努力，互相监督等；5.协调部分工地的供应及协调各公司报价差异问题。黄胜在微信群内作为建科公司代表对统一涨价没有表示反对。

建科公司于2016年9月26日向广东协强建设集团有限公司发出《调价函》表示：对混凝土销售单价决定从即日起在原合作价格的基础上上调45元/立方米。建科公司于2016年11月1日向山东金鼎建筑安装工程有限公司发出《调价函》表示：对混凝土销售单价决定从即日起在原合作价格的基础上上调50元/立方米。

建科公司对其2016年度销售额为30755143.18元没有异议。

广东省市场监督管理局向一审法院提供《中央定价目录》（2015年公布）、《广东省定价目录（2015年版）》，该两份定价目录文件均未记载预拌混凝土商品。建科公司向一审法院提供8张发票、《茂名工程造价信息》2016年第3期与第4期（季刊）复印资料，拟分别证明：其在2016年9月至12月期间销售C30混凝土的单价均低于340元/立方米；茂名市工程造价信息中心每月公布茂名市建设工程材料参考价格（包含C30混凝土等材料每月市场价）。广东省市场监督管理局经质证，以建科公司提供的发票不完整、《茂名工程造价信息》与本案无关为由，否定上述证据的证明力。

一审法院认为：根据反垄断法第十条的规定以及第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案（2018年）》（2018年3月17日通过）和《国务院关于机构设置的通知》(国发〔2008〕11号)、国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）《关于反价格垄断执法授权的决定》（发改价检〔2008〕3509号）、《中共中央国务院关于地方政府职能转变和机构改革的意见》（中发〔2013〕9号）、广东省人民政府《广东省发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》（于2014年2月21日发布）、国家市场监督管理总局于2018年12月28日发布的《关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断〔2008〕265号）等国家和广东省机构改革相关文件的规定，原广东省发改委反垄断局在2018年3月17日之前经授权对该省内垄断行为进行查处，自2018年3月17日上述职权归由广东省市场监督管理局行使，广东省市场监督管理局依法具有对广东省内涉垄断行为进行查处的职权。原广东省发改委反垄断局在履职期间所进行的相关调查，没有违反法定程序，其调查取得的相关材料可以作为本案的证据。原广东省发改委反垄断局进行了必要调查，广东省市场监督管理局在机构改革后继续行使职权，于2018年10月25日立案，2020年6月1日作出行政处理决定，并无不当。建科公司认为原广东省发改委反垄断局未依法正式立案就取证，不符合行政处罚程序规定，不能作为认定案件事实的依据，该诉讼主张缺乏依据，一审法院不予支持。原广东省发改委反垄断局及广东省市场监督管理局在法定期限内履行了告知、送达等程序，保障了建科公司的程序权利。广东省市场监督管理局作出涉案行政决定，行政程序合法。

本案中，受预拌混凝土销售市场范围与企业资质限制，预拌混凝土行业被划分在相对封闭的区域内，形成区域化的销售市场，预拌混凝土企业的竞争主要表现在一定区域范围内。根据涉案预拌混凝土的运输时间要求及搅拌站的分布，广东省市场监督管理局认定涉案混凝土商品供应辐射范围在距离混凝土搅拌站50公里范围内合理。参与企业的下游客户主要集中在广东省茂名市区及高州市区，涉案50公里的辐射范围可以包含广东省茂名市区、高州城区及与茂名市区、高州城区之相邻的其他茂名部分区域。因此，本案相关地域市场为广东省茂名市区、高州城区及与茂名市区、高州城区之相邻的部分区域。相关市场状况的分析，有助于判断经营者的行为是否违法；但本案针对横向垄断协议，对于相关市场无须进行精准分析，广东省市场监督管理局关于本案相关地域市场仅为茂名市区及高州市区的表述虽不够准确，并不影响本案定性分析。

涉案19家混凝土企业均系从事预拌混凝土的独立企业法人，属于反垄断法第十二条所规定的经营者，且上述公司均在茂名市从事相同产品的销售，彼此之间具有横向竞争关系，属于反垄断法第十三条所规定的具有竞争关系的经营者。根据反垄断法第十三条的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格等垄断协议。认定垄断协议存在的关键在于双方或者多方当事人均明知协议或合意的事实，并且自愿接受这样的协议或合意，其具体形式并不影响协议或协同行为存在的认定。固定价格行为对市场竞争的危害极大，是严重的限制竞争行为，无论其具体表现形式如何，均是严重违法行为而应当予以禁止。建科公司等参与企业不但在线下进行统一涨价的协商，还在微信群内持续讨论调价信息，特别是有交流执行提价的情况、客户对调价的反映以及对拒绝调价时的应对措施；而价格信息，特别是具体企业、具体工地的供货价格，显然是属于市场策略性、非公开的信息，部分参与企业在微信沟通中交流以停止供货等方式迫使用户接受调价以及部分参与者呼吁群内各方严格执行“协会指导价”“共同坚持”与“互相监督”，而无人对此提出任何反对意见。由此反映参与企业各方对于调价达成了合意，也反映出各参与企业控制价格、避免竞争的目的。同时，有关参与企业还在微信群内聊天多次强调“互相监督”“共同坚持”，也反映各方参与了努力维持共同的价格决定机制及监督机制。虽然部分参与企业在微信群内没有明确披露其实际的、具体的提价信息，但通过微信交流的具体信息，足以了解群内企业调价动态，便于实施具体的调价策略，且群内企业也没有任何人提出对于调整价格的反对意见，而各参与企业事实上也均不同程度调高了供货价。建科公司等参与企业通过价格信息交流，统一调高价格，显然不属于基于独立判断、独立决策通过市场机制决定价格的单方行为。根据在案证据，可以认定参与企业各方对于调价进行了意思联络并达成合意，体现了其反竞争目的。客观上，各参与企业的涨价行为具有一致性，涉案混凝土商品在涉案垄断协议影响下总的价格趋势是上升。虽然在垄断协议的实施中，各参与企业根据客户需求量、客户关系、结算方式等方面的差异给予不同需求方不同价格，但这并非是其拒绝执行提价协议，而是各参与企业针对客户不同情况采取不同提价幅度，并不足以否定各参与方就提价达成合意并执行了提价协议的事实。建科公司在本案中提供的发票仅有8张，远不能反映建科公司在相关期间内的总体销售情况，也不能否定本案其他证据所反映的调价事实。涉案19家混凝土企业自发组成“茂名混凝土交流会”，研究讨论统一涨价、变更和固定商品价格，并呼吁其成员共同遵守调价约定及协同拒绝向部分工地供货，意在防止其内部竞争，联合抵制外部其他市场经营者的竞争，影响价格的正常变动，提高或保持销售利润，必然产生排除、限制竞争的效果。在案证据表明，涉案19家混凝土企业达成并实施了“固定或者变更商品价格”的垄断协议，明显具有反竞争的目的，且已产生反竞争效果。

建科公司辩称涉案19家混凝土企业调高商品价格是由于茂名市交通运输局治理超载导致运输成本增加，其实际售价低于政府指导价。但是，治理超载是预防事故，维护道路安全的必要工作，即使该行政性因素存在，涉案19家混凝土企业亦不应进行价格共谋、协同调高商品价格以谋取垄断利益。建科公司所提供的《茂名工程造价信息》杂志所刊登的2016年第四季度的茂名市及茂名市所属市、区的建设工程材料参考价格，并非是政府指导价。商品预拌混凝土并非属于受政府指导价调控的商品，属于企业自主定价商品。反垄断法不禁止经营者对于实行市场调节价的商品自主定价，而是支持和促进公平、公开、合法的市场竞争，每个经营者应当是根据自身情况及市场状况，独立作出商业判断来确定价格。因此，建科公司的上述答辩并不能构成对其行为的合理解释。建科公司没有提供证据证明涉案垄断协议没有反竞争效果，也不能证明本案存在反垄断法第十五条规定的豁免情形。

建科公司等参与企业的垄断违法行为发生于2016年，且于2016年底前停止。2016年是与该垄断行为相关的会计年度。广东省市场监督管理局在作出处理决定时，以2016年销售额作为计算基准并处以2016年度销售额1%的罚款，符合反垄断法第四十六条第一款关于“并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定。广东省市场监督管理局以建科公司2016年度销售额为处罚基准并无不当。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条的规定，于2021年8月30日作出（2020）粤73行初17号行政判决：驳回茂名市电白区建科混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由茂名市电白区建科混凝土有限公司负担。

建科公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持建科公司的诉讼请求；判令广东省市场监督管理局负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定广东省市场监督管理局立案查处的权限以及适用法规错误。1.广东省市场监督管理局对本案于2018年10月25日立案，而国家市场监督管理总局于2018年12月28日发布《关于反垄断执法授权的通知》，广东省市场监督管理局立案查处涉案行为时并无职权，一审法院支持此无职权的行政行为错误。2.广东省市场监督管理局认定涉案违法行为发生于2016年9月至10月。查处垄断行为应适用行为发生时、程序启动时的法律法规，因此本案应适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。一审法院对广东省市场监督管理局执法依据的认定存在错误。（二）一审法院认定建科公司达成并实施垄断协议，缺乏事实和法律依据。1.一审法院未查明涉案商品价格上涨前的基础价格，由此未能认定建科公司价格上涨的幅度以及涉案19家混凝土企业的涨价幅度是否一致，也未认定同一时间价格上涨产生的限制、排除竞争后果。涉案19家混凝土企业并没有达成统一上涨价格的协议，广东省市场监督管理局和一审法院均仅查明和认定相关企业具有统一涨价的想法，而不顾相关企业是否有涨价的客观行为。根据建科公司在一审中提供的2016年9月至12月期间的生产、销售台账以及广东省市场监督管理局调查的同期台账，建科公司对混凝土的销售价格与涉案其他18家混凝土企业的混凝土价格不一致，也没有达到340元/立方米的统一价格水平。根据建科公司在2016年的销售台账，建科公司并没有实施“固定或变更商品价格”的具体行为，本案没有证据证明建科公司有参与固定价格的协同行为。在广东省市场监督管理局调查启动前后，茂名市城区及高州市区域有多家混凝土企业分别成立并经营，他们并没有加入涉案微信群，由此可证明茂名市城区及高州市区域并没有发生“排除、限制竞争”的具体行为。2.一审法院分配举证责任错误。根据行政诉讼法及其司法解释的规定，作出具体被诉行为的被告，负有举证责任。广东省市场监督管理局应当举证证明建科公司实施了垄断行为。一审法院认定建科公司应当就反垄断法第十五条规定的豁免事由承担举证责任，违反法定诉讼程序。（三）一审法院对反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度”的认定错误。广东省市场监督管理局提供的《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）规定“‘上一年度’为垄断行为停止时的上一会计年度”。建科公司的被诉行为的发生和停止时间为2016年9月至10月，广东省市场监督管理局以建科公司2016年的销售额为基数计算罚款数额不当，一审法院的相关认定违背反垄断法的立法原意。

广东省市场监督管理局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）一审判决对广东省市场监督管理局具有行政执法权限以及行政执法程序合法的认定正确。广东省市场监督管理局在2018年10月25日立案前对相关行政行为具有执法权限，在接到涉案垄断行为举报后至立案前进行必要调查，没有违反法定程序；在查处过程中也依照法定程序保障了涉案企业充分行使申诉、辩驳的权利。（二）一审判决认定涉案19家混凝土企业达成并实施横向垄断协议，有充分事实依据，适用法律正确。涉案19家混凝土企业通过聚餐、微信群等途径对茂名市城区和高州市区域内的商品混凝土价格进行固定，相关行为已构成具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议，违反反垄断法第十三条的禁止性规定。一审法院认定相关市场正确，分配建科公司就否定反竞争效果和主张垄断协议豁免事由承担举证责任适当。建科公司未举证证明其达成并实施涉案垄断协议具有反垄断法第十五条规定的豁免事由，应承担举证不能的不利法律后果。（三）一审判决对于被诉处罚决定的合理性认定准确。涉案垄断行为发生于2016年且在2016年底前已经停止，广东省市场监督管理局根据反垄断法第四十六条第一款关于“并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定计罚，将该“上一年度”认定为2016年合理。广东省市场监督管理局综合考虑涉案垄断协议参与者积极配合调查、违法行为持续时间短、对市场竞争损害程度较轻、影响范围较小等因素，对宏基公司、广东大道公司和化州大道公司3家牵头企业以2%计罚，对其他16家参与企业以法定最低比例1%计罚，均属于从轻处罚，符合行政法上的比例原则。

本院二审中，双方均没有提供新的证据。对一审法院已查明的事实，广东省市场监督管理局无异议。建科公司对一审判决查明的事实提出如下异议：（一）杨福才于2016年9月1日从双冠公司离职，2016年11月1日到建科公司任职，对于2016年9月建科公司的经营情况并不了解。一审法院根据原广东省发改委反垄断局于2017年7月4日对建科公司总经理杨福才的询问笔录认定有关事实不合理。（二）广东省市场监督管理局于2019年8月1日对建科公司当时的法定代表人黄胜的询问笔录记载黄胜当时还曾称“具体也不知道谁涨没涨”“大家都是在相互忽悠彼此”。一审法院未查明该事实不当。（三）价格差异由运输距离远近决定，建科公司调整价格是其根据市场情况自行定价。一审法院认定涉案企业于2016年9月24日在广东省茂名市××路××包房聚会商议统一上调混凝土销售价格最后达成一致意见，缺乏事实依据。（四）建科公司对“茂名混凝土交流会”微信群的聊天内容不知情，也未参与有关聊天。一审法院认定“茂名混凝土交流会”微信群的聊天内容与事实不符。（五）建科公司在一审中仅提供8张发票是为了减少法院审理核查的工作量，法院如果需要全面核查可以到建科公司逐一核查。一审法院仅查明建科公司提供了2016年9月至12月期间的8张发票，没有全面查明有关事实。（六）一审法院查明建科公司分别向广东协强建设集团有限公司和山东金鼎建筑安装工程有限公司发出2份《调价函》，但建科公司在2016年9月至10月并未对这两家公司进行销售，未实施价格垄断的协同行为。建科公司向一审法院提交的《茂名工程造价信息》虽然不是政府指导价，但具有权威性，且建科公司的销售价格没有超过《茂名工程造价信息》所发布的价格，不存在价格垄断。

本院经审查，建科公司对一审法院查明事实所提出的上述异议均不能成立。对此，本院分别分析认定如下：（一）原广东省发改委反垄断局于2017年7月4日对杨福才的询问笔录主要涉及建科公司在2016年9月后的调价情况和其在2017年7月的价格变化情况，杨福才作为建科公司的总经理理应了解上述情况。建科公司试图否认杨福才对上述调查询问的回答，却没有相应提供反证，本院不予支持。（二）一审法院查明黄胜在接受广东省市场监督管理局询问时确认其在“茂名混凝土交流会”微信群中的发言内容，该内容与本案争议焦点（涉案19家混凝土企业是否达成并实施垄断协议）密切相关；而黄胜在接受询问时所作辩解与此并无直接关联，且有不合理推脱责任的嫌疑，一审法院查明事实时不写明黄胜的辩解并无不当。（三）一审法院根据涉案19家混凝土企业的微信聊天记录、询问笔录、销售台账等证据，通过归纳概括其中有关内容整体上认定，涉案19家混凝土企业对于协调价格达成一致，但是并未形成书面协议。一审法院的该项认定并非直接针对个别公司的价格调整情况，涉案19家混凝土企业之间因其他因素而存在一定价格差异，并不能否定其达成垄断协议的事实，也不能否定其实施垄断协议时有关企业不同幅度地上调价格的事实，建科公司质疑一审法院的该项事实缺乏理据。（四）建科公司当时的法定代表人黄胜在接受广东省市场监督管理局询问时已经明确承认自己就在“茂名市混凝土交流会”微信群内，并且在群内说过“各位会员早晨，今天建科全面执行实收330（元）价格，希望大家都通报一下执行价格”。一审法院根据广东省市场监督管理局提供的涉案企业微信聊天记录认定有关价格通谋事实并无不当，建科公司在诉讼中试图否认其陈述，但没有提供足以推翻的相反证据，明显违反诚信原则，本院不予支持。（五）广东省市场监督管理局向一审法院提供建科公司的发货单、发票及销售台账，能够证明建科公司已按照所达成的垄断协议统一上调了混凝土价格。建科公司向一审法院提供8张发票，拟证明其销售C30混凝土的单价低于340元/立方米。在此，广东省市场监督管理局所认定的事实与建科公司所主张的事实是整体与部分的关系，后者（部分）不能否定前者（整体）。（六）建科公司关于《调价函》与实际销售的关系以及《茂名工程造价信息》所发布的价格与建科公司销售价格的关系的主张，不属于其对一审法院所查明事实的异议；其所提相关异议均不能成立，本院对所涉争议事项将在下述判决说理部分分析认定。

本院经审理，查明一审法院认定的基本事实有证据佐证，本院予以确认。

本院认为：本案为反垄断行政处罚案。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：（一）广东省市场监督管理局的执法权限和执法依据；（二）涉案横向垄断协议达成与实施的认定；（三）被诉处罚决定有关罚款计算的合法性和合理性。

（一）关于广东省市场监督管理局的执法权限和执法依据

反垄断法第十条第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”第十三届全国人民代表大会第一次会议审议批准《国务院机构改革方案（2018年）》并于2018年3月17日通过《关于国务院机构改革方案的决定》。《国务院机构改革方案（2018年）》将国家发改委的价格监督检查与反垄断执法职责交由新组建国家市场监督管理总局，国家市场监督管理总局成为反垄断法第十条第一款所称国务院反垄断执法机构。国家市场监督管理总局2018年12月28日发出《关于反垄断执法授权的通知》，授权省级市场监管部门负责本行政区域内的反垄断执法工作，以本机关名义依法作出处理。据此，广东省市场监督管理局具有反垄断的职权。广东省市场监督管理局于2019年9月17日向建科公司送达《行政处罚告知书》，于2019年10月29日组织行政处罚案件听证会听取建科公司陈述和申辩，于2020年6月1日作出被诉处罚决定。广东省市场监督管理局实施上述行政行为时依法具有反垄断执法的行政职权。至于广东省市场监督管理局早于国家市场监督管理总局发出《关于反垄断执法授权的通知》之日于2018年10月25日对本案立案，是广东省市场监督管理局与原广东省发改委反垄断局根据国家和广东省反垄断执法机构改革方案就有关行政管理职责所作出的合理衔接，对涉案行政相对人的有关程序与实体权利并无不利影响，而且广东省市场监督管理局在立案后于2018年11月2日向国家市场监督管理总局报备，国家市场监督管理总局接受报备并无否定意见，也可以视为国家市场监督管理总局认可广东省市场监督管理局对本案的执法权。建科公司关于广东省市场监督管理局无权立案查处本案的上诉理由不能成立。

原广东省发改委反垄断局在调查期间适用国家发改委发布的《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，但该两部门规章并没有明确规定立案程序，原广东省发改委反垄断局的调查未违反相关程序规定，其调查取得的相关材料可以作为本案的证据。原广东省发改委反垄断局不属于工商行政管理机关，其在调查涉案垄断行为当时未适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》并无不当。被诉处罚决定中已列明行政处罚依据为反垄断法第十三条第一款、第四十六条第一款和第四十九条以及行政处罚法第二十七条第一款。广东省市场监督管理局作出被诉行政决定的程序符合当时施行的行政处罚法的规定，行政程序合法。建科公司关于广东省市场监督管理局执法依据错误的上诉理由不能成立。

（二）关于涉案横向垄断协议达成与实施的认定

被诉处罚决定根据预拌混凝土的初凝时间认为预拌混凝土产品的供应辐射范围在50公里以内，进而认定本案地域市场为广东省茂名市城区和高州市区域市场；一审法院在认可广东省市场监督管理局界定涉案地域市场的基础上，进一步明确涉案地域市场为广东省茂名市区、高州城区及与茂名市区、高州城区之相邻的部分区域，具有充分事实和法律依据，并无不当。反垄断执法机构界定相关市场主要目的在于分析相关市场的竞争状况以及垄断行为对相关市场排除、限制竞争效果，而反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般均明显具有反竞争效果，且其反竞争危害总体上在各种垄断行为类型中相对较为严重，故反垄断执法机构在认定经营者是否达成并实施反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定。本案中界定相关市场也不需要将涉案企业的经营范围精准定位在距离其混凝土搅拌站点50公里范围，而只需相对准确确定相关区域即可。广东省市场监督管理局和一审法院均相对准确地界定了相关市场，为进一步分析认定经营者的市场行为是否构成垄断确立了基础条件，本院予以确认。

根据反垄断法第十三条的规定，认定横向垄断协议需要具备如下三个条件：第一，协议的主体属于具有竞争关系的经营者；第二，协议内容符合反垄断法第十三条第一款明文规定的形式要求；第三，协议具有排除、限制竞争的目的或者效果。反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该款所规定的“其他协同行为”，属于垄断协议的一种表现形式，是指具有竞争关系的经营者没有订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致的排除、限制竞争行为。认定其他协同行为，需要具备以下两个条件：首先，具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场行为；其次，具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过相关意思联络或信息交流，比如交流经营信息、商业计划等。认定其他协同行为，还需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。对此，国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条具体规定了认定其他协同行为应当考虑的四项因素，该规定符合反垄断法的规定，人民法院可参照该规定进行具体分析认定。其中，判断是否存在共谋，关键在于判断经营者之间存在限制或者排除竞争的意思联络或信息交流，而并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或具体的一致意见。在具有竞争关系的经营者之间存在意思联络或信息交流，且在意思联络或信息交流之后采取了一致性市场行为的情况下，除非经营者能够合理说明并提供证据证明该行为系其根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为，或者符合反垄断法第十五条规定的豁免事由，原则上即可以认定经营者以协同行为的方式达成并实施了横向垄断协议。而且，前已述及，反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议在所有垄断行为类型中对竞争的影响相对较为严重，一般可以推定其具有限制或者排除竞争的效果，即所谓的反竞争效果。

涉案19家混凝土企业均系从事预拌混凝土生产和销售的经营者，且其产品主要在同一区域销售，彼此之间具有竞争关系，属于反垄断法上的具有竞争关系的经营者。根据本案查明的事实，可以认定涉案19家混凝土企业的被诉行为构成反垄断第十三条第二款规定“其他协同行为”。对此，本院具体分析如下：第一，涉案19家混凝土企业的被诉行为具有一致性。该19家企业从2016年9月25日起开始对预拌混凝土销售价格进行上调，调价时间主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企业针对具体客户实际供货价格有所不同，但是从总的价格趋势看均存在一定程度的上调，较为明显地体现出各自行为的一致性，被诉行为构成一致性市场行为。第二，涉案19家混凝土企业之间进行了意思联络、信息交流，明显具有限制、排除相互间价格竞争的共谋。该19家企业围绕预拌混凝土变更价格、价格变动幅度，专门建立微信群并通过聚餐等线下方式进行一系列的信息交流、涨价提议与互相督促。其中虽有部分企业在微信群内没有明确披露其实际交易中的具体提价情况，但是其参与微信群就足以了解群内其他企业的价格调整情况，且没有对价格调整提出异议，群内其他企业也有理由相信没有披露具体提价情况的企业已经采取或将要采取同样的提价行为，相关交流信息让加入微信群的企业之间形成了某种心照不宣的默契，便于其实施相关调价策略。而且，上述参与微信群的企业事实上均在同一时期不同程度地调高了各自的供货价格，反映出其实施合谋涨价的行为过程。第三，涉案19家混凝土企业对其行为的一致性并不能作出合理解释。经营者因经营成本增加可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。建科公司以交通运输管理部门治理超载导致运输成本增加为由对其提价行为进行辩解，但其并没有提供证据证明该19家企业之前均存在超载运输情况以及其提价幅度与其恢复正常未超载运输而增加的平均运输成本幅度相当，故其该项辩解不能成立。而且，多达19家企业通过微信群持续讨论调价信息、交流执行提价情况，并提出针对客户的应对措施，事后相关企业纷纷提高价格，极可能是共谋的结果。建科公司主张其系根据市场因素变化而相应独立作出的市场行为，明显缺乏说服力。第四，审查相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，可以看出涉案19家混凝土企业的被诉行为产生了反竞争效果。对于涉案预拌混凝土市场，在特定区域内的产能规划和搅拌站站点布局相对稳定，新的经营者较难在短期内进入相关市场；同时，预拌混凝土初凝时间等因素制约着预拌混凝土供应的辐射范围（通常在距搅拌站50公里范围内），在该特定区域内预拌混凝土企业向外开拓新市场受到限制，下游企业挑选预拌混凝土供应商的范围也受到限制。一旦相关市场内全部或者大部分混凝土企业联络一致涨价，则其下游企业（混凝土购买方）基本上没有多少可协商或者另行选择的余地而只能被动接受涨价。涉案19家混凝土企业中绝大多数的年营业额超过1千万元，在相关市场上具有较高的市场份额，对相关市场内的预拌混凝土供应有较强的控制能力。本案事实已经表明，涉案19家混凝土企业共谋集中上调预拌混凝土单价，已经损害下游企业及终端消费者的利益，客观上产生了排除、限制竞争的实际效果。综合上述分析，可以认定涉案19家混凝土企业达成并实施了反垄断法第十三条第一款第一项规定的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。

建科公司以其销售价格低于《茂名工程造价信息》所发布的价格为由，上诉主张其没有实施价格垄断。本院经审查，《茂名工程造价信息》杂志上所刊载的价格为茂名市住房和城乡建设局通过对市场多点、多方调查汇总整理后向社会发布的价格信息，没有证据显示该价格是自由竞争市场条件下的正常市场价格，即排除涉案19家混凝土企业相关垄断行为后涉案预拌混凝土原本的正常市场价格水平。而且，评判垄断协议的排除、限制竞争效果并不以是否超过某一特定价格为标准，而是审查垄断协议的参与方是否排除、限制价格竞争，如上所述，涉案19家混凝土企业共谋集中上调预拌混凝土单价，已客观上产生了排除、限制竞争的实际效果。建科公司的上述上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

反垄断法对于垄断协议采取一般禁止和特殊豁免相结合的规制方式，在经营者达成垄断协议原则上违反反垄断法禁止性规定的情况下，反垄断法还允许该经营者依法主张豁免，但其应当对此承担举证证明责任。根据反垄断法第十五条的规定，如果具有竞争关系的经营者达成固定或者变更价格协议，落入反垄断法第十三条第一款规定的横向垄断协议范围，经营者欲以有关协议具有反垄断法第十五条第一款第一项至第五项情形为由主张豁免，则应当首先就其主张的豁免事由承担举证证明责任，同时还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。本案中，建科公司未明确主张适用反垄断法第十五条规定的具体豁免事由，也未就相关豁免事由进行举证，其应当承担相应的不利后果。尽管行政诉讼法第三十四条一般性地规定被告（行政机关）对作出的行政行为负有举证责任，但反垄断法第十五条专门就垄断协议豁免的举证责任作出了特别规定，该特别规定应当优先适用，一审法院认定建科公司应当对垄断协议豁免事由进行举证符合法律规定。建科公司关于一审法院将适用反垄断法第十五条规定的豁免事由的举证责任分配给建科公司错误的上诉主张，明显与法相悖，本院不予支持。鉴于建科公司与涉案其他18家混凝土企业达成并实施了反垄断法原则上禁止的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议，建科公司既未举证证明该行为不具有反竞争效果，也未举证证明其具有法定豁免事由，一审法院据此最终支持广东省市场监督管理局针对建科公司作出的反垄断行政处罚，以实现反垄断法第一条规定的“有效预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”之立法目的，具有充分事实和法律依据，本院予以维持。

（三）关于被诉处罚决定有关罚款计算的合法性和合理性

反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。“上一年度销售额”是计算罚款的基数，其中“上一年度”通常指启动调查时的上一个会计年度；对于垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”则通常为垄断行为停止时的上一个会计年度；如果垄断行为实施后于当年内停止，则垄断行为实施的会计年度也可以作为反垄断法第四十六条第一款规定“上一年度销售额”中“上一年度”，即原则上“上一年度”应确定为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。执法实践中，之所以绝大多数垄断案件处罚所采纳的“上一年度”是立案调查的上一年度，是因为一旦反垄断执法机构启动立案调查，有关经营者一般会停止涉嫌垄断行为，以立案调查为基准确定“上一年度”主要目的是选择距离垄断行为较近的年度，以经营者在该年度的销售额为基数计算罚款，由此体现行政处罚对垄断行为的震慑性。本案中，涉案垄断行为发生于2016年且在2016年底已经停止，原广东省发改委反垄断局于2017年7月启动对涉案垄断行为的调查。如果以反垄断执法机构启动调查时的上一个会计年度计算，本案应以2016年销售额计算罚款并作出处罚。而且，本案中以2016年销售额作为计算罚款的基准，更接近违法行为发生时涉案企业的实际经营情况，与执法实践中通常以垄断行为停止时的上一个会计年度来计算经营者销售额的基本精神保持一致，也同样符合行政处罚法第四条第二款及反垄断法第四十九条的规定所体现的过罚相当原则。广东省市场监督管理局作出被诉处罚决定时，考虑了建科公司等16家企业具有积极配合调查、违法行为持续时间短、对市场竞争损害程度较轻、影响范围较小等因素，因而处以上一年度销售额1%的罚款处罚，而仅对化州大道公司等3家牵头企业处以2%的罚款处罚，以达到警示效果。被诉处罚决定与涉案企业违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应，符合过罚相当原则。广东省市场监督管理局在本案中以建科公司2016年销售额为基数按1%的比例计算罚款并作出处罚，并无不当。

综上所述，建科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由茂名市电白区建科混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　余晓汉

审判员 何隽

审判员 薛淼

二〇二二年六月二十三日

法官助理 刘清启

书记员 吴迪楠