对商标的组合使用造成混淆的构成侵权

作者 | 史凡凡 天津市第二中级人民法院

【裁判要旨】

为攀附他人商标商誉，对核准注册的多个商标进行组合使用，使得组合后的商业标识在整体上与他人商标近似，属于故意人为制造商标近似，造成市场混淆的行为。权利的滥用即为权利的边界，侵权人对各个商标分别享有的商标专用权，不能成为侵权阻却事由。

【基本案情】

慈溪市公牛电器有限公司诉称：慈溪市公牛电器有限公司成立于1995年，是国内知名的开关、插座生产企业，先后在第9类“电器插头（触点），插头，插座，高低压开关板”上申请注册了多个商标“公牛”系列产品凭借其稳定、优良的品质，在市场上和广大消费者心中享有很高的知名度和美誉度，多年来获得了多项荣誉称号。2016年，原告的委托代理人陪同公证员在重庆及成都市场上购买了标有公牛图形及“G&N”字样的开关插座并对该产品外包装做了证据保全。被告的产品上标注的公牛图形及“G&N”字样，与原告的注册商标构成了近似，极易使相关公众对产品来源与市场主体产生误认、混淆。该产品外包装上，还印有网址“www.g-n.net.cn”，在该网址上也使用了大量的公牛图形及“G&N”字样。此外，产品上标注有“天津公牛电气有限公司”，被告使用的企业名称中包含“公牛”字样，与原告企业字号一致，主观恶意明显，旨在攀附原告商誉，误导相关公众认为二者系同一主体或存在关联关系。综上，两被告的生产、销售行为已经侵犯了原告注册商标专用权，亦构成对原告的不正当竞争，原告诉至法院请求：判令被告停止商标侵权及不正当竞争行为，并赔偿经济损失。

钟某、黄某辩称，1.关于商标侵权，被告使用的商标均为注册商标，且均已注册超过了5年，法律状态是稳定的。被告是规范的使用注册商标，原告认为其注册状态与其构成近似，应向商评委申请注销。2.关于不正当竞争，原告提交的5份公证取证，其中有3份公证书均没有被告的企业名称，使用天津公牛的仅仅是2个产品，不排除本案原告在取证过程中有针对性的寻找或者说特意增加被控侵权产品。被控侵权产品和被控侵权行为均不是由被告实施的。

法院经审理查明，慈溪市公牛电器有限公司于1995年1月5日成立，主要经营家用电力器具、配电开关控制设备、电线、电缆、五金工具、电工器材、电器配件、接插件等。原告于1997年注册第942664号“公牛”文字和图形及拼音的商标，该商标核定使用商品第9类：电器插头、插头、插座、高低压开关板。原告于2010年注册第7204104号、第7204112号“公牛”文字和图形及英文的商标，上述两个商标核定使用商品第9类：光电开关、电器插头、插头、插座及其他接触器、高低压开关板、电铃按钮、电门铃等。原告于2015年注册第12390478号公牛英文和图形商标，该商标核定使用商品第9类：电开关、插头、插座及其他接触器、高低压开关板、电器接插件等。上述商标均在有效期内。

原告经长期经营，获得多项荣誉称号，其中第942664号注册商标于2011年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；第7204104号注册商标于2018年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告注册商标的“公牛”二字在中国境内广为知晓并享有较高的声誉，其中“公牛”文字作为商标的主要部分具有较强的显著性和较高的知名度。

2016年8月4日、11月7日，原告委托公证处分别在重庆及四川两地建材市场公证购买多个不同型号的开关插座、墙壁开关。

经当庭对涉案侵权商品进行查验，在该商品的价目表中标有“天津公牛电气有限公司”、“牛头和G&N”组合商标；在产品外包装盒正面标注了“牛头和G&N”组合商标，在产品外包装盒侧面标有“中山智造电气有限公司”、“牛头和G&N”组合商标；在产品外包装袋上同样标注了“牛头和G&N”组合商标，部分产品在产品外包装袋上标有“天津公牛电气有限公司”。本院经对原告享有商标权的涉案商标与经公证的涉案侵权商品使用的“牛头和G&N”组合商标进行比对，涉案侵权商品及商品外包装袋上组合标注的“牛头图形及拼音商标”与原告注册的涉案商标构成近似，且涉案侵权商品的2016年价目表中标有“天津公牛电气有限公司”，在产品外包装袋上标有“天津公牛电气有限公司”。

天津公牛电气有限公司于2014年7月3日成立，2016年2月4日变更为天津哥牛电气有限公司，股东为黄某、钟某。天津哥牛电气有限公司于2017年8月25日将股东由钟某、黄某变更为刘某，于2017年9月14日将法定代表人由钟某变更为刘某，于2018年3月8日成立清算组决定注销，并于2018年4月26日注销。

2016年7月21日,黄某注册第16964935号“G&N”字母商标，核定使用商品第9类：电开关、电线、插头等。2015年3月7日，香港知识产权事务有限公司注册第13724378号“牛头”图型商标，核定使用商品第9类：电开关、断路器、电器接插件等,该商标于2017年1月13日受让给黄某。

【裁判结果】

天津市第二中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）津02民初176号民事判决：“一、被告钟某、黄某于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告慈溪市公牛电器有限公司第942664号、第7204104号、第7204112号和第12390478号注册商标专用权商品的行为；二、被告钟某、黄某于本判决生效之日起立即停止在商品上使用含有“公牛”字样的企业名称的不正当竞争行为；三、被告钟某、黄某于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈溪市公牛电器有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计280000元。”宣判后，钟某、黄某向天津高级人民法院提起上诉。经天津市高级人民法院调解，案件以调解方式结案。

【裁判理由】

天津市第二中级人民法院认为，原告享有的涉案注册商标专用权，依法受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告虽享有“G&N”字母商标及“牛头”图型商标的注册商标专用权，但在被控侵权产品外包装盒显著位置组合使用“牛头和G&N”商标，在产品以及外包装袋上同样标注了“牛头和G&N”商标，该牛头头像与“公牛”拼音首字母“G&N”的组合，该组合商标的含义、表达目的及整体外观视觉效果等方面与原告主张的涉案注册商标构成近似。而且原告主张的被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于同一种类，共存于市场，依照一般消费者的认知能力不易区分，容易导致混淆误认。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，二被告在产品价目表和商品上使用天津公牛电气有限公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，借用原告的商标声誉，足以引人误认为是原告商品或与原告存在特定联系，同时构成对原告的不正当竞争。

【案例注解】

一、商标权的权利边界

商标权属于专有权、绝对权，权利人之外的任何人未经许可不能使用，否则即有侵权的法律风险。从权利的性质上讲，商标权具有准物权的属性，但商标权与物权最大的不同在于商标权为无形财产权，权利人手中尚且握有一张商标注册证，以标识自己为权利人的身份，对于权利人之外的人来讲，商标权既摸不着又看不见，即使在从事经营活动时善意的使用某一标识也可能有侵犯他人商标权的风险。在法律为商标权人设定专用权的情况下，如何才能使他人的商业行为能够“从心所欲而不逾矩”，就需要法律为商标权划定尽量清晰的权利边界，以指引人们的行为。

从我国商标法关于商标权的规定看，整部商标法中并没有出现“商标权”的表述，而以注册商标专有使用权代之，并从专用权与禁止权两个方面对注册商标专用权的权利范围进行界定。我国《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”该条法律规定的是商标专用权，其权利范围十分明确，仅限于在核定使用的商品上使用核准注册的商标。所谓“核准使用的商品”，是指商标注册证上登载的核定的商品类别和商品；所谓“核准注册的商标”，是指商标注册证上登载的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。商标权人的专用权必须严格限定在对商标注册证上登载的商标信息的规范使用，对于超出商标注册证上登载的商标信息的使用行为，商标权人则不享有专有使用权，甚至可能有侵犯他人商标权的风险。商标法第五十七条是关于商标禁止权的规定，其中第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”从该规定可以看出，为商标权人所专有的即为他人所禁止的。其余款项均是对他人的禁止行为直接作出的规定，并在第二项规定中引入“类似商品”“近似商标”的表述，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，“类似”“近似”“混淆”等词语的表述，使得商标“禁止权”的范围变得抽象模糊，正因为这样的抽象和模糊，使得其权利范围更具弹性，与专用权相比，禁止权的权利范围明显已超出商标注册证上登载的注册商标信息，权利范围更广。虽然禁止权的内涵和外延显得有些模糊，但这种模糊并不是让人一头雾水毫无头绪的，而是紧紧围绕商标注册证上登载的注册商标信息为依据为对比为参照为限度，是可以按图索骥有迹可循的。在司法实践中适用法律时，虽然有时会让人觉得模棱两可，但终归也是有一条模模糊糊，不是十分确切却又真实存在，感觉不到却又似触手可及的权利边界。即便有这种模糊感，这也是商标权作为无形财产权的特质所决定的，试图用有限的有形的文字去限定一种无形的人为设定的权利，留有模糊的地带毕竟也是在所难免的，好在这种模糊是能够把握的。

商标专用权和禁止权正反两个方面共同构成了完整的注册商标专有使用权，虽然法律规定不无遗憾，不能像财产损害和人身损害侵权案件一般，有明确的被侵犯的权利，有实际可见的损失的存在，可以对损害的数额、期限、标准进行评估鉴定，最后能够借助法律得出一个近乎精确的填平损失的赔偿数额，但这也正是注册商标专有使用权作为一种特殊权利的特别之处。

二、注册商标之间发生权利冲突时的解决路径

不同的注册商标有不同的专有权领域，一般情况下，其专有权不会出现交叉重叠甚至冲突，但是由于核准使用的商品或服务在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面的交叉情形的客观存在，以及商标标识的近似，不同注册商标之间的权利冲突也会存在，比如四川高院审理的好医生商标与平安好医生商标侵权案件【1】中原告的注册商标“”与被告的注册商标“”“”。此时，两个注册商标之间便发生了权利冲突。两个商标均由行政机关审查核准并授予注册商标专有使用权，权利人均可在专有权范围内自由使用，发生冲突时该如何解决？

关于两个注册商标之间发生权利冲突的情形，主要涉及民事司法救济和行政救济关系的处理问题。民事司法救济主要涉及一方对商标的使用是否构成商标侵权的问题。行政救济主要是通过请求商标评审委员会宣告另一方注册商标无效，如对商标评审委员会作出的决定仍不认可，进而向法院提起行政诉讼予以解决。究竟该怎样平衡民事司法与行政处理的关系，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》对此作出了指引性的规定，该规定第一条第二款，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。该款规定对不同情形下选择不同的救济渠道作出了明确的规定。首先，如果被控侵权行为是在其核定使用的商品或者服务上规范的使用核准注册的商标，即被控使用行为是在自身商标专有使用权的边界内的使用行为，此时，应向有关的行政机关申请处理，人民法院不受理两个商标之间的冲突争议。其次，对于非规范的使用行为，无论是超出核定使用商品的使用，还是以拆分、组合等方式改变注册标识显著性特征的使用，均超出了法律为权利人划定的专用权的范围，构成权利滥用。“商标专用权的范围既是商标权人行使权利的根据，也是对其进行保护的界限。超出注册商标专用权的范围，本质上是滥用注册商标专用权。滥用注册商标专用权的行为，不再是正当行使专用权的行为，不能阻却侵权行为的构成。”【2】权利的滥用就是权利的边界。

三、本案具体分析

本案中，被告对“G&N”商标以及“牛头”图形商标均享有注册商标专有使用权，其在核定使用的商品上使用上述商标的行为均属于在法律划定的专有权“圈”内的使用行为，属于合法的规范的使用行为，但本案中被告故意将上述两个商标进行组合后使用在开关等商品上，造成与原告的注册商标近似，故意制造市场混淆，其明显具有攀附原告商标声誉，搭原告商标知名度便车的主观故意。另外，被告在外包装袋上标注“天津公牛电气有限公司”的字样，更显示了其侵权的主观故意。被告的使用行为超过了正当界限，构成权利滥用，根据商标法第五十七条第一款第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，其行为侵犯了原告公司对涉案注册商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

注释：

1. 参见四川省高级人民法院（2019）川知民终154号民事判决书。

2. 蒋志培 夏君丽：《对<最高人民法院关于审理商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定>的理解与适用》，《司法解释理解与使用全集（知识产权卷）》人民法院出版社2019年版，第131页。