专利申请相关遗传资源公开要求新条约及我国因应

内容提要

世界知识产权组织最新缔结的《产权组织知识产权、遗传资源和相关传统知识条约》规定了申请专利的发明基于遗传资源的应公开遗传资源的原产国或来源，基于遗传资源相关传统知识的应公开传统知识持有者或来源的强制性义务，同时规定缔约方应通过国内法实施，并可自主决定违反公开要求的行为的制裁和救济措施。这不仅是第一项有关遗传资源和传统知识保护的多边条约，而且是国际专利协调领域新的里程碑，具有重要的国际法意义。我国积极参与该条约的起草和缔结，并建立申请专利遗传资源公开要求制度和推动区域经贸协定纳入相关规定。但是，我国尚无相关传统知识公开要求制度，因而为准备加入该条约，应建立健全申请专利遗传资源和相关传统知识公开要求的一系列制度。

关 键 词

专利申请 遗传资源 传统知识 公开要求 国际协调 

引　言

5月13日至24日，世界知识产权组织（以下简称WIPO）缔结知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书外交会议在瑞士日内瓦召开，会议成功缔结《产权组织知识产权、遗传资源和相关传统知识条约》（以下简称《遗传资源条约》）。根据该条约第2条，“‘遗传资源’是具有实际或潜在价值的遗传材料”，而“‘遗传材料’指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。《遗传资源条约》是WIPO历经25年谈判，在2013年版权领域《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》之后，通过的又一项专利领域知识产权保护新条约。根据《遗传资源条约》第17条，该条约将在15个缔约方交存批准书或加入书3个月后生效，成为WIPO管理的第27项条约。更为重要的是，该条约是国际专利协调的又一里程碑。“专利协调”（patent harmonization）是指国际社会对不同国家或地区的专利制度进行协调，尝试建立健全在世界各国各地区保护发明专利的原则与规制体系。1883年《巴黎公约》、1970年PCT和1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）专利条款，被公认为是国际专利协调的三个里程碑。就专利申请“披露”（disclosure）或“公开”制度而言，《遗传资源条约》堪称继PCT和《TRIPS协定》之后，国际专利协调的又一里程碑。

2022年7月，WIPO大会通过了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（以下简称IGC）主席的有关草案；2023年9月，IGC举行特别会议，在该草案基础上通过了供翌年5月WIPO外交会议《遗传资源条约》谈判的《知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书基础提案》（以下简称《基础提案》）。国内学者已对IGC有关草案进行研究，评析该项国际立法的进程、草案内容及我国的因应。虑及该草案之后的《基础提案》，特别是已通过并签署的《遗传资源条约》的新内容及其重大意义，亟待从国际专利协调的视角，加以进一步深入研究。《遗传资源条约》共有22条，本文聚焦其核心条款第3条，侧重分析其相比《基础提案》的新内容，进而从作为专利制度“根本特征”的“公开专利发明”角度，评析遗传资源公开要求及其对于国际专利协调的重大意义，最后对健全我国专利立法和专利审查中的遗传资源公开要求以及相关传统知识的制度完善，建言献策。

一、《遗传资源条约》有关专利申请相关遗传资源公开要求

（一）基于遗传资源的发明专利申请应公开遗传资源的原产国或来源

《遗传资源条约》的核心条款是第3条。第3.1条规定：“专利申请中要求保护的发明基于遗传资源的，每一缔约方均应要求申请人公开：（a）遗传资源的原产国，或者（b）在第3.1（a）条所述信息不为申请人所知，或第3.1（a）条不适用的情况下，遗传资源的来源。”相比《基础提案》，第3.1条删除了原先以括号方式提供外交会议谈判的备选方案用语“专利申请中要求保护的发明［实质上／直接］基于遗传资源的”。WIPO于2000年成立IGC，其主要工作是开展于2001年发起的《遗传资源条约》谈判。2005年6月IGC会议审议的基于遗传资源的专利申请公开要求的基本问题，首先就是“在发明直接或实质性使用传统知识的情况下，谁是要求保护的发明的真正发明人”。在该会议上，欧盟及其成员国在一份提案中也明确：“有关发明必须直接以具体遗传资源为基础。”《基础提案》第2条对“［实质上／直接］基于”的界定为：“指的是遗传资源和／或相关传统知识对于提出权利要求的发明研发必须是必要的或实质性的，并且该提出权利要求的发明必须依赖于遗传资源的专有特性和／或相关传统知识。”在2024年5月的WIPO外交会议上，WIPO秘书处提供了根据2019年时任IGC主席的伊恩·戈斯先生编写的说明所编拟的《关于知识产权、遗传资源和遗传资源相关传统知识国际法律文书草案案文的说明》（以下简称《案文说明》），对《基础提案》予以逐条说明。其对第2条中“［实质上／直接］基于”的说明是：“这一术语明确指出了提出权利要求的发明与遗传资源和相关传统知识之间的关系，正是这一关系激活公开义务（在IGC的讨论中亦称为‘触发点’）。”所谓“触发点”（trigger），是在法定强制要求专利申请人披露其基于遗传资源的发明所获取的遗传资源的来源时，是否“直接基于”该遗传资源而引起的申请人披露义务。《案文说明》确认：“‘直接基于’的概念于2005年在欧盟提案中首次提出，与其相关的争议性问题是发明人亲自接触遗传资源的要求。”

在《遗传资源条约》的谈判中，各方对遗传资源的公开要求是否限于“直接基于”，存有严重分歧，伊恩·戈斯先生认为“这一措辞的含义不够清楚”。《案文说明》指出：“为解决这个问题，纳入了‘必要’和‘实质性’的字眼，以避免含糊。此外，定义中还包括了‘提出权利要求的发明必须依赖于遗传资源和／或相关传统知识的具体属性’的表述。”这是《基础提案》第3.1条括号内备选方案用语及第2条相关定义的由来。

然而，外交会议通过的《遗传资源条约》第3.1条没有采用该括号内备选方案的任何用语；同时，第2条中“基于”（based on）的相关定义为：“指遗传资源和（或）遗传资源相关传统知识对要求保护的发明必须是必要的，并且要求保护的发明必须依赖于遗传资源的专有特性和（或）遗传资源相关传统知识。”该条约关于专利申请中遗传资源的公开要求及其定义，屏蔽了“实质上／直接”的限定条件，既避免因纠缠于何谓“实质上／直接”而可能引起的争议，又通过严格限定“基于”的“必要性”（necessary）和“专有特性”（specific properties）而使该公开要求的义务尽可能清晰、明确。这也是该条约序言所阐明的“国际公开要求有助于法律确定性和一致性”原则之含义。作为国际专利协调新的里程碑，《遗传资源条约》旨在最大限度协调各国或地区已有相关专利制度，因而只有进一步比较各国或地区已有相关专利制度，才能更好地理解该条约的规定。本文第二部分将对此作进一步评析。

根据《遗传资源条约》第2条定义，第3.1条所要求公开的遗传资源“原产国”（the country of origin）和在该原产国不为申请人所知或第3.1（a）条不适用时的遗传资源“来源”（the source），分别指“拥有处于原生境条件的遗传资源的国家”和“申请人获得遗传资源的任何来源，如研究中心、基因库、土著人民和当地社区、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的多边系统，或者遗传资源的任何其他非原生境收集品或保藏单位”。“原生境条件”（in situ conditions）是指“遗传资源存在于生态系统和自然生境之内的条件”。相比《基础提案》，这些规定没有任何变化。其原因之一在于现行《生物多样性公约》（以下简称CBD）第2条对“原产国”“原生境条件”等已作明确规定，《遗传资源条约》将之纳入，避免了可能的异议。《案文说明》指出，关于遗传资源“来源”的定义是一个“非详尽的清单”，以便尽可能涵盖可能获得遗传资源的任何来源。这样，只要申请专利的发明“基于”遗传资源，那么申请人就应公开其“原产国”或“任何来源”。这一公开义务没有给申请人留下任何可规避之处。

（二）基于遗传资源相关传统知识的发明专利申请应公开传统知识的持有者或来源

《遗传资源条约》第3.2条规定：“专利申请中要求保护的发明基于遗传资源相关传统知识的，每一缔约方均应要求申请人公开：（a）在适用的情况下，提供遗传资源相关传统知识的土著人民或当地社区，或者（b）在第3.2（a）条所述信息不为申请人所知，或第3.2（a）条不适用的情况下，遗传资源相关传统知识的来源。”相比《基础提案》，该条与第3.1条情况相似，仅删除了“［实质上／直接］”，其他无实质变化。根据《遗传资源条约》第2条，“‘遗传资源相关传统知识的来源’指申请人获得遗传资源相关传统知识的任何来源，如科学文献、公开可用的数据库、专利申请和专利公布”。值得注意的是，《遗传资源条约》没有对“传统知识”作任何界定。《案文说明》指出：“传统知识的定义作为传统知识方面谈判的一部分，IGC仍在进行讨论，且尚未达成一致，尽管在我看来，最近的讨论中反映出一些趋同观点。在其他国际层面的进程中，也没有就任何定义达成一致，而是将其留给国家解释。在IGC对该事项达成一致前，建议此时不对该术语进行定义，将其留给国家解释。”其原因在于，不同于CBD对遗传资源已有界定，传统知识的保护尚缺少多边国际条约的调整。《遗传资源条约》主要协调专利申请相关遗传资源的公开要求，只是在遗传资源的利用作为传统知识的情况下，必须保护传统知识的共同持有者（土著人民或当地社区）的利益，因而申请人应公开提供此类传统知识“持有者”（holder）。根据《案文说明》，在涉及遗传资源相关传统知识的情况下，第3.2（b）条规定十分灵活，“该项还会涵盖传统知识取自具体出版物，而该出版物中并未指明持有该知识的土著人民的情形”。

上述公开要求，是批准或加入该条约的缔约方应在国内立法中予以规定的强制性义务。《遗传资源条约》第3.3条至第3.6条，对于专利申请人在不知晓遗传资源及相关传统知识的信息的情况下应就此作出声明，并确保声明内容的真实性和正确性，以及缔约方应就如何满足公开要求向专利申请人提供指导等事项作相应规定。鉴于这些规定主要是辅助性的，本文不逐一评述。对于《遗传资源条约》的其他条款，本文也存而不论，但应注意第9条“关于实施的一般原则”之规定：“9.1缔约各方承诺采取必要措施，确保本条约的适用。9.2任何内容均不妨碍缔约各方决定在各自的法律制度和实践中实施本条约各项规定的适当办法。”这包括制裁和救济措施，具有缔约方实施的自主性和相当的灵活性。

二、遗传资源公开要求对于国际专利协调的重大意义

（一）从传统的专利披露制度到新的遗传资源公开要求

“详细地披露发明是专利法的核心原则。”现代专利制度从一开始就体现发明人以披露（公开）其发明技术，换取国家授予的有期限垄断利用该技术的权利（专利权）这样一个根本特征。被称为“第一个真正的专利‘制度’”的威尼斯1474年《专利法》规定，向市政府“登记”的发明装置，可获得专有使用权。这种“登记”就是“早期专利制度中的实际披露”。从英国1623年《垄断法》第6条例外（专利法）到美国1790年《专利法》，贯穿着“交换”（exchange）原则，即“由于发明人将其发明给予社会，社会应当给予其商业利用的独占权，因此这是唯一的自然正义”。所谓将发明“给予”社会，就是申请人充分披露其发明技术。这一现代专利的披露制度已成为各国或地区专利法的基本原则。

1883年《巴黎公约》开启国际专利协调的新篇章。该公约1883年始初文本第11条规定，对在该公约同盟任一成员国领土上举办的官方的或经官方认可的国际展览会公开的可以取得专利的发明，各成员国应按其本国法律，给予“临时保护”。这也是《巴黎公约》签署的初衷之一。后来各国专利法通常给予此类公开的发明6个月专利申请新颖性丧失例外的宽限期。但是，对不属于此类例外的发明人在提出专利申请之前公开其发明的法律效果，《巴黎公约》未进一步协调。其原因在于，当时欧美主要工业国家的专利披露要求存在显著区别。如法国、德国等大陆法系国家的专利法实行“申请在先”制度，发明技术在申请日之前被申请人公开，则失去新颖性；美国专利法实行“发明在先”制度，允许发明人在申请专利之日前12个月内通过市场销售等公开其发明技术，而不丧失其新颖性。

1970年PCT第5条就专利申请的披露要求，第一次在多边条约中规定：“说明书应对发明作出清楚和完整的说明，足以使本技术领域的技术人员能实施该项发明。”这使得传统的专利披露制度，即专利申请的说明书披露，首次被纳入国际专利协调的对象范围。这对于PCT国际申请专利程序至关重要。在PCT之前，一国的发明申请人只能通过向另一国专利主管部门提起申请，并根据《巴黎公约》规定的国民待遇原则，由受理申请的国家专利主管部门根据其专利法审查和决定是否授予专利权。如今，这种“国别申请”程序与PCT的“国际申请”程序并存。虽然PCT的国际申请，经指定的国际初步审查单位（包括中国在内各主要国家的专利主管部门）的形式审查通过后，须进入申请的指定国接受实质审查，且各国对专利申请说明书的规定不尽一致（如美国要求说明书披露“实施其发明的发明人考虑的最佳方式”），但是，PCT有关说明书的规定协调了基本的披露要求，且《PCT实施细则》第5（a）（v）条进一步规定，说明书应“至少说明申请人认为实施要求保护的发明的最佳方式”，“如果指定国的国内法不要求说明最佳实施方式”，则可不提供。可见，这是任择要求。

WIPO曾于1983年组织专家委员会研究专利申请以前公开发明的效果（通常称为宽限期）这一明显需要协调各国专利法的问题，并于1990年提交完整的条约草案，即《保护工业产权巴黎公约有关专利部分补充条款草案》，亦称“协调条约草案”（Draft Harmonization Treaty）。原定于1993年7月WIPO外交会议谈判缔结专利协调条约，但由于各方对该草案存有分歧，且当时《TRIPS协定》的谈判正在进行，最终WIPO未缔结专利协调条约，改为于2000年经外交会议谈判缔结了一项仅限于协调部分专利申请程序的《专利法条约》。

1994年4月15日签署、1995年1月1日起生效的《TRIPS协定》第29条第1款在PCT及其实施细则的基础上，进一步全面规定专利申请说明书的披露要求：“各成员应要求专利申请人以足够清晰和完整的方式披露其发明，使该专业的技术人员能够实施该发明，并可要求申请人在申请之日，或在要求优先权的情况下在申请的优先权日，指明发明人所知的实施该发明的最佳方式。”该披露要求的“足够清晰和完整”以及“使……能够”义务是强制性的（shall），与PCT第5条内容一致；提供“最佳方式”是任择的（may）义务，与《PCT实施细则》第5（a）（v）条相同。这是目前传统的专利申请披露制度（也称为“常规的专利公开”）的国际协调现状。值得注意的是，《TRIPS协定》第29条第2款规定“各成员可要求专利申请人提供关于申请人相应的国外申请和授予情况的信息”。这是任择义务。这在实践中尤其有利于受理“国别申请”的国家专利主管部门了解该申请专利发明在其他国家申请和授权的情况。这是传统的专利申请披露之外的公开要求。与此类公开要求相似，《遗传资源条约》的专利申请相关遗传资源及其传统知识的公开要求也是不同于传统披露的额外要求。就此而言，《TRIPS协定》第29条第2款在某种意义上开了专利申请的传统披露之外公开要求的先河。

2024年《遗传资源条约》第3条是新的遗传资源公开要求。从专利申请披露要求的国际协调看，这是继PCT和《TRIPS协定》协调之后的新发展。从其公开要求旨在披露申请专利的发明所基于的遗传资源及相关传统知识看，这不同于传统的专利披露，因而属于“额外的公开要求”（additional disclosure requirement）。或者说，“遗传资源公开要求与常规专利公开要求没有关系，它是一个额外的、完全独立的要求”。

（二）遗传资源公开要求对遗传资源原产国和传统知识持有者的保护

《遗传资源条约》的公开要求既不涉及专利申请的说明书所披露发明技术的“足够清晰和完整”以及“使……能够”，也与“最佳方式”无关，而是出于对遗传资源原产国或来源以及对传统知识持有者的保护，实现该条约第1条规定的目标：“（a）加强专利制度在遗传资源和遗传资源相关传统知识方面的有效性、透明度和质量，并（b）防止对在遗传资源和遗传资源相关传统知识方面不具有新颖性或创造性的发明错误地授予专利。”

《遗传资源条约》是在现有30多个国家和地区已有相关申请专利遗传资源的公开要求的基础上，进行国际协调而成。这些公开要求之目的和方式不同。譬如，秘鲁2000年《工业产权法》（建立工业产权共同制度的第486号决定）总则第3条规定：“各成员国应保证对各类工业产权的授予采取保障和尊重其生物与遗传资源以及土著人或当地社区的传统知识之方式”。这是基本原则，而非仅对专利申请的遗传资源及传统知识公开要求的规定。第二章第8b节规定：“如果一项发明涉及或使用生物材料或传统知识，专利申请须包括发明者收集或接受材料或知识的国家（提供国）信息。如果提供国的国家法律规定获得生物材料或利用传统知识须获得事先同意，申请则须说明是否已经获得同意。”这要求以事先知情同意的形式取得提供专利申请遗传资源的国家及相关传统知识的持有者的同意，否则，“违反公开信息的义务，将依据《公民通用刑法典》第221节加以处罚”。类似刑法处罚的立法，还有埃塞俄比亚2006年《获取遗传资源和共同体知识及共同体权利的公告》第35条第2款规定：“违反者涉及埃塞俄比亚特有遗传资源，根据情节，应处以监禁5至12年，并罚金5万至10万埃塞俄比亚比尔。”有些发达国家，如意大利2012年《工业产权法典》第170条之三规定，任何人如在专利申请说明书“谎报动物或植物源性生物材料的来源，而该行为又未构成犯罪，则此人将受到1万至10万欧元的行政罚款”。更多国家要求公开申请专利遗传资源和相关传统知识，未公开或提供相关信息有误，则驳回申请，或在授予专利权后，撤销专利权。如印度尼西亚2016年《专利法》第25条规定，“如果已经公布专利申请，但尚未授予专利权，则任何人均可以书面形式向知识产权管理总局局长提出异议”；第64条规定“撤销专利权”。这两个程序的原因都是“整个说明书未公开提及发明所使用的生物材料的来源或地理来源，或者提供的来源或地理来源信息有误”。

要求以知情同意方式取得专利发明基于的遗传资源的原产国和传统知识持有者同意，并对违反法定公开申请专利遗传资源和相关传统知识的行为予以较重处罚的立法，旨在防止盗用遗传资源和传统知识。如2004年第28216号《关于秘鲁生物多样性和土著人民集体知识保护法》规定：“这样的盗用可以通过对产品主张所有权、以实物控制的方式实现，该产品包含非法获取的此类要素或在某些情况下使用了此类要素。”处理违反申请专利遗传资源公开要求的专利法律制度，旨在提高专利制度在保护遗传资源和相关传统知识方面的有效性、法律确定性和透明度。如比利时2005年修改的《专利法》第15条规定“专利申请必须包含作为发明基础的植物或动物材料的地理来源（如已知）”，以促进直接作为发明基础的遗传资源的地理来源的透明度。如果申请人无法获取这一信息，可以声明来源未知。该要求只是形式上的规定，不对专利主管部门造成任何负担。

至于如何防止对在遗传资源和相关传统知识方面不具有新颖性或创造性的发明错误地授予专利权，《遗传资源条约》未作进一步规定。新颖性或创造性属于申请专利的实质要求。申请专利应公开的遗传资源及相关传统知识，将在多大程度上影响新颖性或创造性？根据WIPO提供的案例，德国企业威玛舒培博士药厂于2007年就南非天竺葵属植物提取物的生产方法获得了欧洲专利局授予的专利权。天竺葵属植物通常被称为“非洲老鹳草”，并被南非东南地区的土著社区用于治疗炎症性疾病和感染。总部位于南非的非洲生物安全中心，代表东开普省艾丽斯的农村社区，与瑞士非政府组织伯尔尼宣言组织共同对该专利提出了异议。欧洲专利局以缺乏创造性为由撤销了该专利权，因为涉及天竺葵治疗特征的传统知识一直以来为多个非洲南部的社区所知晓，跨越了部落和国家边界。又如，在印度南部，借助卡尼（Kani）部落的医学知识，人们开发出了名为“Jeevani”的抗压力和抗疲劳药物，该药以药用植物锡兰毛柄花为基础。位于印度喀拉拉邦的热带植物园研究所的科学家们利用部落的传统知识和专门技术从锡兰毛柄花中开发出该药，并提取出12种活性成分。锡兰毛柄花作为遗传资源被用于研究和开发。1994年以来，该研究所为药物的制作流程申请和获得多项专利，并与卡尼部落达成惠益分享协议。假定该研究所申请专利时未公开其发明基于的遗传资源及相关传统知识，而此类传统知识在尼卡部落是公知的，则会因失去新颖性而无法获得专利权。可见，《遗传资源条约》第1（b）条设定的目标不无实践依据。

综上所述，《遗传资源条约》既是自《巴黎公约》以来，尤其是就专利申请公开而言，继PCT和《TRIPS协定》，国际专利协调的最新发展，又是在传统的专利发明披露制度之外新的额外公开要求，具有提升专利申请公开的透明度和保护遗传资源及传统知识的双重意义。相比《TRIPS协定》要求额外公开申请专利发明在其他国家申请和授权情况的任择义务，《遗传资源条约》的额外公开要求具有强制性义务的特点，调整范围更大。其设定的协调目标兼顾发展中国家与发达国家的利益诉求，预期对各国或地区的有关立法起到协调作用，意义更加重大。

三、健全我国有关遗传资源公开要求的专利立法与审查制度

（一）我国有关遗传资源公开要求的现行制度

我国2008年修改《专利法》新增第26条第5款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”在当时我国加入的国际知识产权公约或条约，或与其他国家签订的双边条约没有规定申请专利遗传资源公开要求的情况下，国内立法先行一步。我国是最早在国内专利立法中增加此类规定的亚洲国家之一。相比先前主要履行条约义务而进行的国内知识产权立法，这一新增条款显然具有自主立法导向。“在遗传资源保护方面，中国作为遗传资源的大国，有关立法走在世界前列。”这也为我国推进将遗传资源公开要求纳入与亚太地区国家尤其是东盟国家谈判缔结的《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP），创造了必要条件，起到了引领作用。

我国2010年修订的《专利法实施细则》第26条对“遗传资源”定义及其公开形式，作了具体规定：“专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的，申请人应当在请求书中予以说明，并填写国务院专利行政部门制定的表格。”

2010年公布的《专利审查指南》第一部分第一章第5.3条对涉及遗传资源的申请作了进一步规定：“就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利，申请人应当在请求书中对于遗传资源的来源予以说明，并填写遗传资源来源披露登记表，写明该遗传资源的直接来源和原始来源。申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。对于不符合规定的，审查员应当发出补正通知书，通知申请人补正。期满未补正的，审查员应当发出视为撤回通知书。补正后仍不符合规定的，该专利申请应当被驳回。”

上述法律法规及部门规章的有关规定，至今未变。国内学界对此已有研究，有的结合了此前正在谈判中的IGC有关草案。如今，我国应全面深入地研究《遗传资源条约》的内容及意义，探讨如何健全有关遗传资源公开要求的专利立法与审查制度。应看到，与我国未参与制定而加入（如《巴黎公约》、PCT等）或仅作为观察员参与谈判缔结（如《TRIPS协定》）的国际条约不同，《遗传资源条约》是我国全程积极参与起草、缔结的国际条约，我国是于该条约通过当日在外交会议最后文件上签署的国家之一，但尚未签署该条约。

（二）健全我国有关遗传资源公开要求制度的建议

1.健全专利申请遗传资源公开要求制度

我国已建立相关制度，但是对照《遗传资源条约》第3.1条，我国《专利法》第26条第5款要求公开“该遗传资源的直接来源和原始来源”，而不是“遗传资源的原产国”或“遗传资源的来源”，因而需要健全相关制度。《遗传资源条约》摒弃了“实质上／直接”的限定条件，也蕴含着不要求“直接来源”。我国2008年修改《专利法》时新增申请专利遗传资源公开要求，可能与2005年欧盟提案中首次提出“直接基于”有关。根据《遗传资源条约》，只要申请专利的发明“基于”遗传资源，那么申请人就应公开其“原产国”或“任何来源”，而不区分“直接”或“间接”来源。这是门槛较低的披露要求“触发点”。诚然，不同国家或地区，尤其是发展中国家与发达国家，对此有不同的利益考虑和政策目标。然而，如今尘埃已定，《遗传资源条约》删除了“实质上／直接”的限定条件。如果我国加入该条约，应在国内立法中履行相关义务，那么就必须修改《专利法》第26条第5款，使之与条约规定相一致。

2.建立专利申请遗传资源相关传统知识公开要求制度

我国《专利法》未规定专利申请遗传资源相关传统知识公开要求。《遗传资源条约》第3.2条对专利申请遗传资源相关传统知识的公开要求，是批准或加入该条约的缔约方应在其国内立法中予以规定的强制性义务。因此，我国若决定加入该条约，必须考虑以适当的方式（例如，《专利法》增加有关条款纳入此类公开要求，或者制定专门的“传统知识保护法”）建立相关制度。我国最早的关于传统知识的立法实践，是将作为传统知识的民间文学艺术纳入1990年《著作权法》。该法第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”可是，30多年过去了，相关办法至今未出台，而随着2001年WIPO启动《遗传资源条约》谈判，与专利有关的技术类传统知识的保护也应提上我国立法的议事日程。2008年国务院印发的《国家知识产权战略纲要》明确提出“适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作”。然而，我国有关传统知识的专门立法滞后，以致如今专利申请遗传资源相关传统知识保护已成为国际立法的强制性义务，我国有关立法却仍是空白。这将制约我国加入《遗传资源条约》的进程。鉴于该条约第20条明文规定“不允许对本条约作出保留”，因此，如果我国决定加入，则必须建立遗传资源相关传统知识保护制度。

3.建立健全专利申请遗传资源及相关传统知识公开要求的配套制度

本文聚焦《遗传资源条约》有关公开要求的第3条（尤其是第3.1条和第3.2条），但是该条约有关制度是一系列的，需要配套建立健全。譬如，制裁和救济制度包括“处理未提供本条约第3条所要求信息的情况”“应在实施制裁或下令救济前提供对未公开第3条所要求信息的情况进行补正的机会”，以及“按国内法的规定”制裁“欺诈行为或意图”及其救济措施等。我国现行专利申请遗传资源公开制度还不全面，也未进一步包括具体的制裁或救济制度。此类国内配套制度，在加入该条约之后，必不可少。因此，亟待对这些制度性建设问题做全面深入研究，尽早制定或修改有关法律法规和规章制度。

结　语

如WIPO总干事在《遗传资源条约》外交会议开幕时所言：“为理解（起草谈判该条约）这一历程的意义，我们不仅必须回顾过去25年，而且应追溯550年至1474年。”也就是说，该条约不仅是WIPO成员达成的第一项有关遗传资源和传统知识保护领域的新条约，而且是自《巴黎公约》（在这之前，欧美现代专利法历史以威尼斯1474年《专利法》为起点）开始国际专利协调，尤其是PCT和《TRIPS协定》对申请专利之公开要求的国际协调之后的一个新的里程碑。《遗传资源条约》第3条作为核心条款，规定了缔约方在其国内法中应规定申请专利遗传资源及相关传统知识公开要求的强制性义务，在删除了先前《基础提案》中“实质上／直接”限定条件的同时，规定所公开信息的必要性和专有特性，并在国内实施以及违反法定公开要求的制裁、救济措施等方面，给予缔约方相当的自主权和灵活度。该条约历经25年起草谈判，充分兼顾了世界各国或地区保护遗传资源和传统知识的不同制度，发展中国家和发达国家的利益和政策差异，以协商一致的方式进行必要协调直至最终缔结。该条约可望在较短时间内生效。无疑，这对于推进国际知识产权的多边保护，具有重大意义。我国自始至终积极参与该条约的起草谈判和缔结，并已建立了申请专利遗传资源公开要求的制度。但是，我国如决定加入，对照该条约，仍应建立健全包括遗传资源相关传统知识公开要求在内的一系列配套制度。