标准必要专利权人选择许可环节的自由

内容提要

拥有标准必要专利的权利人，通常会依据标准组织的专利政策，承诺按照公平、合理和非歧视（FRAND）条件向标准实施者发放专利许可。标准实施者可能是符合该标准的产品零件或组件的供应者，也可能是更大的系统和终端产品的制造商。在收到请求后，专利权人是否有义务向任意环节的标准实施者发放专利许可，是物联网时代的重要问题。在个案中，法院要综合考虑标准组织专利政策的字面含义、标准实施者的现实需求、专利权人的管理成本、相关行业的交易习惯等因素，对专利权人在特定标准组织的专利政策下的许可义务的范围作出合理的解释。原则上，如果标准组织并未明确限定许可层级，专利权人无须承担全面许可义务，可以合理选择许可对象，此所谓专利权人“不告就无须许可”的原则。如果专利权人主动针对上游厂商维权，则会触发许可义务，即有义务向其发出许可。在专利权人独立对外许可不受影响时，作为替代选项的专利池，可以在其与专利权人之间的授权合同约定的范围内，自由选择专利许可的层级。专利权人坚持终端许可的策略，通常不会实质影响上游组件或终端产品的市场竞争，反垄断法并无直接干预的必要。上述解释思路能够避免技术标准被专利挟持，同时确保专利权人获得合理回报，符合社会的整体利益。

关 键 词

标准必要专利 许可层级 FRAND声明 专利池 反垄断

一、引言

一项技术标准既可能覆盖产品供应链上游的产品零件、组件、系统，也可能覆盖终端产品。与之对应，实施该标准时不可避免要实施的相关专利（标准必要专利）也可能覆盖上述产品环节，或者上述产品（系统）的使用方法。以无线通信标准为例，标准必要专利成千上万，常常覆盖芯片、程序、远程通信控制模组（telematic control unit,TCU）、通信模组与整机（车）的互动、整机之间的互动等诸多环节。任一环节的实施者依据该技术标准制造或使用相关产品或系统时，都有可能侵害上述专利，因而须获得专利权人的许可。专利权人出于降低许可协议谈判、管理和监督成本等目的，可能会选择仅仅在特定而不是任意供应链环节发放许可。最为典型的例子是，高通公司在无线通信领域坚持在手机终端而不是在上游通信模组或基带芯片层级发放专利许可；全球性专利许可平台Avanci将高通公司的手机终端许可模式移植到汽车终端。汽车行业传统上依赖上游厂商来解决零配件的专利许可问题，要求上游厂商为自己可能的专利侵权行为负责。

专利法赋予专利权人限制他人制造、销售和使用专利产品或使用专利方法等排他性权能，这意味着专利权人享有在这些供应链环节许可或禁止他人实施专利的权利。这是专利权作为财产权的应有之义，并不存在理论争议。不过，如果专利权人参与标准组织，依据其知识产权政策作出声明，承诺将来按照“公平、合理、非歧视”（以下简称FRAND）条件向标准实施者发放许可，则会导致其原本享有的一些权利被放弃或受到限制，例如，FRAND声明会导致专利权人单方面确定许可条件的权利受到限制。因此，决定专利权人是否保留许可层级选择自由的关键是标准组织的专利政策是否具体要求权利人（通过FRAND声明）放弃这一自由。具体而言，这取决于标准组织专利政策所定义的潜在被许可人即“标准实施者”的确切范围。遗憾的是，如后文所述，除个别标准组织外，绝大多数标准组织的专利政策对此都没有明确的规定。因此，并不奇怪，专利权人坚持在手机或汽车等终端环节发放专利许可的策略，在全世界范围内引发争议，并在美国和德国导致一系列诉讼。到目前为止，美国和德国的法院确认，专利权人坚持在终端环节许可，不违反反垄断法。

在中国，尚未有汽车企业与上述专利平台达成类似的专利许可，也并未出现专利权人起诉中国车企的情况。不过，在美欧大多数汽车企业已经接受许可安排的情况下，中国整个汽车行业已严阵以待。例如，中国汽车工程学会知识产权分会等发布了《汽车行业标准必要专利许可指引》，认为“产业链任一环节均有资格获得许可”是汽车标准必要专利许可的一项原则。国家市场监督管理总局2023年6月公布的《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》第13条规定：“通常情况下，标准必要专利权人作出公平、合理和无歧视承诺后，如果没有正当理由，不得拒绝任何愿意获得许可的标准实施方……”这两份重要文件所持立场，与美国和德国法院的判决意见以及欧美汽车行业实践形成鲜明对比。国内学者关于这一问题的有限研究也出现明显分歧。

在上述背景下，对标准必要专利许可层级问题进行深入研究，为决策者提供可靠的建议，具有非常重要的意义。本文第二部分首先介绍典型的标准组织专利政策和专利权人FRAND许可声明的具体内容，然后从合同解释的角度引入多要素综合权衡的分析思路，认为专利人原则上无须承担全面许可义务。在此基础之上，第三部分分析专利权人所承担FRAND许可义务对专利池的约束力，认为应区别对待专利权人与专利池，即便专利权人有全面许可的义务，专利池依然有依据授权协议选择许可层级的自由。接下来，第四部分介绍终端厂商反对专利权人在终端环节许可的典型理由，并分别进行反驳，认为专利法已经赋予专利权人任意环节维权的自由，“终端环节许可导致交易成本或许可费过高”的关切，并非剥夺专利权人这一自由的合适理由。最后，第五部分分析终端环节许可策略对上游和终端产品市场的竞争秩序的影响，认为不会造成实质性的损害。总之，本文的结论是，除非标准组织专利政策有明确要求，标准必要专利的权利人原则上没有全面许可义务；只要其不对上游或中间环节的厂商提出侵权指控或发起侵权诉讼，就有没有义务向该厂商发放专利许可。

二、标准组织专利政策的解释

判断专利权人依据标准组织专利政策作出FRAND声明后，是否放弃了选择许可层级或拒绝许可的权利，是一个类似合同解释的问题，必须从标准组织专利政策中许可声明的字面意思出发。显然，不同标准组织的专利政策并不相同，专利权人依据其作出许可声明后，是否要承担全面许可的义务，只能个案确定。由于多数标准组织的专利政策比较简略，并未明确专利权人是否有全面许可义务。个案争议发生后，法院将依据可适用的法律对专利权人依据标准组织专利政策作出的许可声明进行解释，有相当大的弹性空间。法院行使自由裁量权的指导思想应该是：一方面，确保专利权得到有效保护，维护专利权人参加标准化工作的积极性；另一方面，避免专利权人挟持上下游厂商，不合理地增加厂商实施标准的商业风险。具体而言，法院应当综合考虑标准组织专利政策（许可声明）的字面含义、不同环节实施者的现实需求、专利权人的管理成本、相关行业的交易习惯等因素。理论上，针对不同标准组织的专利政策，法院分别认定专利权人承担全面许可义务、部分许可义务或仅有终端许可义务，都是可能的。

（一）许可声明的字面含义

到目前为止，代表性的标准组织的专利政策对许可层级选择自由的态度大致有三种类型。

第一种：明确声明专利权人有全面许可义务。例如，美国电气与电子工程师协会（以下简称IEEE）的专利政策规定，任何落入标准必要专利权利要求范围的标准实施行为（any compliant implementation），标准提案人都有义务向实施者发放免费或FRAND许可，并不得限制被许可人的数量。实施标准的产品或服务被明确定义为包含符合标准的组件、子系统、终端产品和相关的服务等。依据这一规定，专利权人有义务应请求向任何实施者发放专利许可，并无争议。即便主张专利权人可以仅在终端环节发放许可的意见，也承认这一点。

第二种：未明确专利权人是否有全面许可义务，只是要求专利权人对标准实施者发放许可。例如，美国国家标准化协会（以下简称ANSI）的专利政策只是要求被其认证的标准组织应该确保专利权人向意图实施标准（for the purpose of implementing the standard）的申请人发放许可，并没有明确专利权人是否有全面许可的义务。ANSI与普通的标准组织不同，具有制定美国国家标准的职能。其对普通的标准组织进行认证，使得后者有机会通过ANSI程序将自己制定的标准转化为美国国家标准。在认证时，ANSI要求其他标准组织遵守ANSI的专利政策。当然，这并不妨碍其他标准组织在ANSI专利政策的基础上进一步作出细化规定。

第三种：未明确专利权人是否有全面许可义务，只是要求专利权人对完整实施标准（或类似表述）的实施者发放许可。例如，欧洲电信标准化协会（以下简称ETSI）的专利政策要求，专利权人须保证向制造、使用和销售任何完整符合标准（fully conforming to a standard）的系统或设备的实施者发放符合FRAND条件的专利许可。与ANSI的专利政策类似，ETSI的相关规定也比较概括。不过，其文字表述与ANSI有重要的区别，即强调“完整符合标准”。现有研究对ETSI专利政策起草者是否要求专利权人承担全面许可义务，莫衷一是。ETSI的前总干事认为，该专利政策的表述未对潜在的实施者作任何限制，因此专利权人有义务向任何希望获得许可的实施者发放许可。而ETSI知识产权委员会的前成员Bertram Huber则持相反意见，认为该政策反映的是当时的移动通讯领域的许可实践，即专利权人有权仅仅在终端环节发放许可。

从前文的介绍看，以IEEE为代表的专利政策，关于许可层级选择的立场很清楚，没有争议；以ANSI和ETSI为代表的专利政策，许可声明有不同程度的模糊性，依赖法院的具体解释或行业实践。这里首先探讨很具代表性的ANSI类专利政策中许可声明的字面含义。如前所述，该专利政策要求专利权人向意图实施标准的申请人发放专利许可，但并未明确“实施标准”（implementing standard）的含义。决定专利权人是否有全面许可义务的关键是，所谓“实施标准”是否仅限于“完整实施”一项标准所有内容，而不包含仅实施标准部分内容的行为？答案应该是否定的。一个标准组织管理的技术标准数量众多，其专利政策通常统一适用于其制定的所有标准。其中既可能有覆盖一个系统而未具体定义组件内容的技术标准，也可能有覆盖多个子系统或设备并具体定义的技术标准。例如，著名的IEEE的Wi-Fi标准（IEEE 802.11-2020）就分别覆盖用户端和路由器端的技术要求，并且有大量的通信方法的技术说明，甚至包括一些程序代码样本。整个文档长达4377页。这一标准的技术方案可能体现在专门实现通信功能的软件程序、用户端的网卡设备、用户端电脑系统、路由器、网络服务器，以及上述各种设备内含的芯片中，也可能体现在用户端与路由器端、路由器端与网络服务器的互动方法中。如果法院将专利政策中规定的“标准实施者”解释为仅仅是指那些完整实施Wi-Fi标准所定义的全部技术方案的实施者，则市面上几乎不存在符合要求的“标准实施者”，因为很少有实施者会完整制造这一系统中所有部件并使用相关通信方法。这一解释会导致采用Wi-Fi标准的芯片、软件、网卡、路由器、电脑、服务器等产品的各厂商都有可能被专利权人挟持，是非常荒谬的。因此，对于ANSI类专利政策，法院不应将有权获得专利许可的“标准实施者”限定为完整实施一项技术标准全部技术规范的实施者。

接下来的问题是，如果标准组织的专利政策比ANSI走得更远，明确规定标准实施者的产品应“完整符合”或“完整实施”标准，例如前述ETSI的专利政策，则是否意味着只有完整实施该标准的实施者才是能依据该声明获得专利许可的“标准实施者”？有意见从文义解释的角度给出肯定的答案，认为ETSI专利政策与IEEE的“符合标准任何部分”（any"portion...of a...clause of an IEEE Standard"）或ANSI的“意图实施标准的申请人”的表述有明显的不同，强调实施者的产品要“完整符合标准”。在这一意见看来，通常只有终端产品才具备标准的全部技术特征，因此，ETSI仅仅要求专利权人在终端环节发放许可，在供应链上游其他环节则未作要求。该意见还以3G移动通信标准之一的UMTS标准为例来说明这一点。该标准涵盖用户端设备和基础设施两部分，而用户端设备又分成移动设备和用户识别卡（USIM）。该标准没有具体定义移动设备（手机）内的芯片组（chipset）。因此，芯片组作为手机的组件就不是“完整符合标准”的产品，专利权人可拒绝向该芯片厂商发放FRAND许可。在FTC诉高通案中，高通公司也提出类似主张，认为只有终端设备（手机或平台电脑）的原始设备制造商（以下简称OEM厂商）才是在实施标准，因此须获得高通公司的许可。

本文认为，答案并不如此简单。即便标准组织的专利政策将“实施标准”定义为“完整符合”或“完整实施”标准，也不一定意味着专利权人只须向完整实施全部技术标准的实施者发放许可。相反，法院依然要根据该专利政策并结合个案的具体情形来判断专利权人是否有义务向上游供应商发放许可，具体理由如下。

首先，“完整符合或实施”标准这一文字表述原本就有被解释为组件“完整符合或实施”标准的空间，并非明确要求实施者完整实施标准的全部内容。2017年，ANSI认证的标准组织X9（Accredited Standards Committee X9,以下简称X9）的专利政策争议就能说明这一点。当时，X9的成员依据其专利政策发表声明，只对“完整实施标准”（wholly compliant implementations）的实施者发放许可。也就是说，其可以拒绝对组件层面的实施者发放许可。ANSI工作人员质疑这一许可声明与ANSI专利政策不一致，不合理地限制了许可的范围，于是，将争议提交给ANSI的知识产权政策委员会。该委员会的多数成员认为，ANSI认证的标准组织可以在其专利政策中采用“完整实施标准”的文字表述，但并未明确其具体含义。随后，这一意见又被提交给ANSI的执行标准委员会（Executive Standards Council,以下简称ExSC）讨论。ExSC也确认标准组织可以采用这一表述，同时发布了一项附带决定，建议将“完整实施标准”或类似的表述定义为只是表达了与ANSI现有表述（the purpose of implementing the standard）相同的含义，包含了在组件环节发放许可的要求。也就是说，只要组件在各个方面符合标准的规范要求，则该组件也是在“完整实施标准”。这一解释与IEEE的专利政策立场基本一致。结果，黑莓、爱立信、飞利浦、杜比等公司对这一附带建议不满，依据ANSI的内部程序提出申诉。2018年2月23日，ExSC重新作出决定，修正了上述立场，明确否认ANSI专利政策中存在要求专利权人在组件层面发放许可的默认要求（default requirement）。ExSC将皮球踢给了ANSI认证的各个标准组织，认为如何解释“完整实施标准”，要依据标准组织的具体专利政策个案决定。换言之，特定标准组织专利政策中相同或类似的表述，既可能被解释为仅仅要求在完整实施标准的终端环节发放许可，也可能被解释为要求专利权人在组件层面也发放许可。具体解释，只能个案而定。

其次，在标准覆盖并定义多个子系统或产品的技术标准的情况下，如果将“完整符合或实施”标准这一表述解释为“实施者必须完整地实施标准的全部内容”，则标准组织的专利政策就无法实现消除专利挟持的预期目的。前述的IEEE的Wi-Fi标准的例子，其实就已经充分说明这一问题，这里不再赘述。

主张ETSI仅要求终端环节许可的意见，提到前文所述UMTS标准的例子，其实很有误导性。UMTS标准覆盖了用户端设备和通信基础设施两大部分。前述意见强调芯片组只是手机的组件，因此，其制造者不是在完整地实施该标准，从而专利权人无须在芯片层级发放许可。该意见显然认为，专利权人在芯片层级没有义务发放许可，但在手机层级有义务发放许可。其实，按照这一意见自身的逻辑，我们可以进一步推理：该用户端设备（手机）其实也只是UMTS标准覆盖内容的一部分而非全部，即该用户端设备也不是在完整实施技术标准。因此，专利权人也无义务在手机端发放许可。这样一来，似乎只有同时提供手机和基础设施的实施者，才是ETSI专利政策意义上的“完整符合标准”的实施者。这明显背离公众认知，也不符合现有商业实践。因此，在标准组织的专利政策强调实施者要“完整实施”或“完整符合”标准的情况下，法院依然有相当的裁量空间，并不一定要将之视为明确的限制许可层级的规定。

既然标准组织专利政策中的“标准实施者”一般并不限于“完整实施标准”的实施者，接下来的问题是，其是否就走向另一极端，涵盖任意环节的“标准实施者”？换言之，如果标准组织的专利政策只是笼统要求专利权人承诺向标准实施者（未明确定义何谓实施者）发放许可，是否意味着专利权人有全面许可的义务？也就是说，这是否意味着任何环节的实施者，只要愿意支付FRAND许可费，就有权利获得专利许可？

单纯从标准组织专利政策的文字表述看，其似乎支持专利权人有全面许可义务的解释，因为只要特定产品具备了技术标准定义该产品的全部规范特征，并落入标准必要专利的权利要求范围，该产品就应该被解释为“符合标准”的产品。于是，该产品的制造者（销售者或使用者）也就落入“标准实施者”的字面意思的范围。因此，并不奇怪，欧盟最初泄露的关于标准必要专利的规制建议就持类似立场。美国法院在微软诉摩托罗拉案中也表达了类似的意见：对于愿意支付FRAND许可费的实施者，标准必要专利权人不能拒绝发放许可。

不过，这一宽泛的文义解释，同样存在质疑的空间。例如，在前面提到的X9案中，ANSI就放弃了按照字面意思宽泛解释专利政策，最终拒绝明确“意图实施标准”的实施者是否涵盖所有环节的实施者，即拒绝明确现有ANSI专利政策默认要求专利权人承担全面许可义务。ANSI需要协调其所认证的诸多标准组织的多样化的专利政策（包括分处两个极端的IEEE和X9），希望保留专利政策的多样性和弹性空间，是能够理解的。否则，ANSI所认证的IEEE或X9的专利政策就可能与自己的专利政策相互矛盾。迫于专利权人的压力，ANSI选择对其专利政策的文义作宽泛理解，将解释的难题留给了各个标准组织、市场参与者或者未来处理个案争议的法院。对于后续法院而言，这一争议的启示在于，不同的标准组织在所处的行业背景、交易习惯、标准化参与者的预期等方面，可能有很大差异。标准组织专利政策中过于简略的表述，可能掩盖了问题的复杂性。争议发生后，法院在解释标准组织的专利政策时，应当避免单纯依据专利政策的字面意思进行“一刀切”的宽泛解释，而是要更多关注专利政策文字表述背后复杂的政策因素，例如实施者面对的专利挟持风险、专利权人的管理成本、相关行业的交易习惯等。

（二）实施者面对的专利挟持风险

标准组织专利政策要求专利权人承诺将来发放FRAND许可的最重要目的是确保标准化的专利技术能够被广泛采用，消除部分专利权人对标准的挟持。显然，对实施者而言，避免专利挟持的最为理想的安排应该是专利权人承担全面许可义务，即任何环节的实施者只要愿意支付FRAND许可费，就能够从专利权人那里获得专利许可。而在专利权人看来，避免专利挟持并不必然要求自己承担全面许可义务。相反，仅仅在终端环节或有限的中间环节发放许可，同样也能实现相同的目标。这一主张的底层逻辑是：终端厂商获得的专利许可中，通常包含所谓的“指使制造权”（have made rights）授权，即终端厂商可以授权上游厂商替自己制造或向自己供应相关的专利组件。在这一授权机制下，除非有相反规定，上游厂商无须直接获得专利授权，就能制造专利组件并向该终端厂商供货。换言之，依附于终端厂商，上游厂商就不再“实际需要”专利许可，因而不会被专利权人挟持。

不过，依附于终端厂商的“指使制造权”授权模式看起来还是对上游厂商的经营自由有所限制：上游厂商只能向获得授权的终端厂商供货；如果向未获授权的终端厂商供货，则超出专利权人授权的范围，有侵权风险。以手机行业为例，从手机芯片和程序，到通信模组，再到手机终端，中间可能有很多环节，有多个层级的厂商参与。上游厂商确保与自己直接交易的下游厂商拥有“指使制造权”授权，并不总是很容易。显然，供应链环节越多，越靠近上游的厂商越难以通过“指使制造权”授权的方式消除侵权风险。部分研究强调上游厂商面对的侵权风险和不确定性，认为相对于直接获得专利授权或依赖专利权穷竭机制而言，依赖“指使制造权”授权或单方面赌权利人不起诉只是次优的方案。因此，他们主张专利权人应承担全面许可义务，从而使标准实施者在经营活动中获得更大的确定性。

实践中，在专利权人坚持终端环节许可模式时，上述理论上存在的上游厂商侵犯专利权的风险很少会演变成真实的诉讼威胁。这是因为，现在很多国家关于FRAND许可的规制框架建立于欧盟法院在华为诉中兴案判决中所确定的原则之上，即专利权人须先主动向实施者发出FRAND许可要约，然后本着善意与实施者谈判，在实施者拒绝接受后专利权人才能够寻求禁令救济。我国最高人民法院的司法解释以及北京市高级人民法院的指南，大致也接受这一规制框架。因此，专利权人在追究上游厂商侵权责任之前，必须先向上游厂商发出符合FRAND条件的要约，上游厂商只要积极谈判并同意支付所谓的FRAND许可费，就无须承担更严厉的专利侵权责任。换言之，只要上游厂商随时准备本着善意积极谈判，法院在侵权诉讼中判决禁令救济的可能性就微乎其微。

标准必要专利领域的一些许可实践也印证上述推断。以高通公司在通讯领域的许可实践为例，高通公司通常在手机终端环节发放专利许可，同时主动采取措施安抚上游的芯片厂商，消除其对制造行为侵权的担心：高通公司与上游的芯片厂商签署协议，声明在他们向侵权终端厂商出售芯片之前不会向其主张专利权。这一“不起诉承诺”并非正式的专利许可，不会导致专利权穷竭，但能够有效消除上游的芯片厂商对其制造行为可能引发专利侵权责任的担心。这是保证无线通信领域上游供应商在过去数十年里与专利权人相安无事的法律机制。类似的声明或承诺，在中国法中作为单方法律行为或“无名”合同，并不违反法律和公共政策，应该具有法律上的效力。因此，在中国，类似做法也可以实质消除中间厂商对制造行为专利侵权责任的担心。

除了通信行业外，中国汽车4G通信技术的专利许可实践也支持上述观察。从德国宝马公司2017年12月1日第一次接受Avanci的专利许可起算，至今已超过六年，并没有一家中国主流汽车厂商接受类似的专利许可。即便如此，也没有一家上游厂商因为向未获授权的汽车厂商供应侵犯专利权的通信模组而成为被告。换言之，未直接获得专利许可，并没有真正妨碍上游厂商向中国汽车厂商供应专利产品组件。因此，有理由相信，即便专利权人坚持在终端许可，上游厂商通常也不必担心来自专利权人的诉讼风险；法院也就没有必要强求专利权人负担额外成本承担全面许可义务。

未来为了进一步提升这一领域法律规则的确定性和可预见性，进一步打消上游厂商可能存在的疑虑，中国决策者可以在美国或德国依赖“指使制造权”授权模式消除专利挟持风险的基础上，再往前走一步，明确所谓的专利权人“不告就无须许可”的原则，即只要不向上游厂商发起诉讼威胁，坚持在终端授权的专利权人就无须向上游厂商发放许可。如果专利权人主动起诉上游厂商侵害专利权，则上游厂商可以随时主张其依据专利权人FRAND声明所享有的权益，要求专利权人发放专利许可。需要特别强调的是，这里建议的只是赋予上游厂商在面对专利侵权威胁时要求专利权人履行FRAND许可承诺的权利，而非主动向专利权人寻求专利许可的权利。对于上游厂商而言，这一类似抗辩权的机制相当于一道“安全阀”，可以有效制约专利权人的侵权主张。对法院而言，这一程序性的抗辩机制操作性很强。在个案中，法院无须判断特定上游厂商在实际经营中是否有必要获得专利许可以提高自身商业经营的确定性，而只须判断专利权人有没有发动诉讼威胁（或主动要求上游厂商接受许可），从而节省了大量的信息成本。对于专利权人而言，这一抗辩机制并不妨碍其选择在终端环节发放许可或采取维权行动，应该也是可以接受的安排。因此，本文建议的“不告就无须许可”原则进一步降低了专利挟持的风险，也降低了制度执行过程中的信息成本，优于美欧现行的“指使制造权”授权模式。

（三）专利权人的管理成本

在不同环节许可，对专利权人的管理成本有直接的影响。这里所说的管理成本主要是指专利权人确定多环节被许可人、谈判与协调许可协议、监督协议履行等方面的成本。影响管理成本的首要因素是专利权穷竭和默示许可的相关规则。依据中国法下的专利权穷竭规则，专利权人向上游厂商发放制造和出售专利组件产品的专利许可后，就不能再利用该组件专利控制该组件及包含该组件的终端产品的后续流通和使用。在美国法下，专利权穷竭规则的影响范围更广。如果上游组件专利构成终端产品专利的实质部分，专利权人在上游发放许可后，很可能导致未被纳入许可的下游或终端专利权穷竭。于是，专利权人不能要求终端厂商就下游或终端专利接受额外的专利许可。除了专利权穷竭规则外，销售上游产品，在有些条件下，也会导致法院认定下游或终端的专利被默示许可。

整体而言，专利权人选择发放许可的环节越多，避免专利权穷竭、默示许可和重复许可负面影响的管理成本就会越高。这是因为在更多的环节许可，权利人要谈判更多的许可协议，同时要按照许可环节分割专利，准确记录每一环节专利许可的内容，并准确设置每一环节的许可费，以避免重复许可、默示许可或专利权穷竭的负面影响。出现重复许可或专利权穷竭时，还要专门安排退减重复收取的许可费，这也会增加管理成本。

专利权人的管理成本难以量化分析，不过，我们可以在典型的无线通信领域专利许可平台的实例中直观地感受问题的严重性。众所周知，无线通信技术专利不仅数量众多，而且覆盖了芯片、通信模组、网络设备、终端产品系统等多个技术环节。以Avanci为例，其4G汽车通信平台的成员数量达到59家。2019年的一项研究表明，该平台可以就68,837项专利发放许可，覆盖了超过约46%的4G标准必要专利。2022年有报道指出，其所覆盖的4G标准必要专利又增加到75%以上。如此规模的专利数量，如果在多环节发放许可，其分类、定价、谈判、监督的成本可想而知。在FTC诉高通案中，高通公司就强调，如果在芯片和手机OEM厂商两个环节同时发放许可，将导致更低的管理效率和更少的利润。这一理由有相当的说服力。国内有学者轻视专利权穷竭规则给专利权人的许可策略带来的挑战，应该是没有充分考虑到专利权人或专利平台拥有的专利本身的多样性（覆盖从组件到终端产品的各个环节）和专利权穷竭规则本身的复杂性。

影响专利权人管理成本的另一因素是上下游许可监督成本的差异。在上游环节发放许可时，专利权人的许可费通常与组件产品的数量和价格挂钩，并且区别应用领域收取不同的许可费。不过，实践中芯片或通信模块环节的供应商的分销层级众多，各级供应商的供货数量、供货对象、实际用途等信息很难从外部监控。相反，手机或汽车等终端销售市场事实上比上游环节更加透明，专利权人更容易通过第三方渠道查证终端厂商的销售价格和数量数据。如果专利权人选择仅仅在终端环节发放许可，则可以避免上述问题，降低协议的监督成本。

此外，在终端环节发放许可，比较方便实施区别定价策略，实现专利权人的许可费收益最大化。例如，芯片用于低端和高端手机时，芯片专利权人可能希望收取不同的许可费；通信模组用于手机和汽车时，专利权人可能也希望区别定价。专利权人在终端环节许可，可以根据终端产品的类别设定不同的许可费价格，例如，高端手机的购买者比低端手机的购买者负担更高的许可费；汽车的购买者比手机的购买者负担更高的许可费。采用合理的区别定价策略，垄断者的产出更趋近市场竞争水平，从而减少垄断导致的资源错配或无谓损失。从反垄断法的角度看，在消费者依然有自由选择的空间时，区别定价能够促进诉争商品的销售，提升社会福利。只有实施区别定价导致社会支付的信息成本和实施成本超过产量增加所带来的收益时，才会损害社会福利。因此，原则上，反垄断法并无干预区别定价行为的必要。

理论上，专利权人即便在上游环节发放许可，依然可以实现区别定价，即通过协议限定芯片的流向或用途，并为不同的用途设置不同的许可费价格。不过，实践中，专利权人不愿意这么做，至少有两方面的原因：其一，如前所述，专利权人实际上难以有效监督芯片的流向，从而难以阻止不同用途芯片的使用者之间的套利行为。其二，直接在芯片端的区别定价可能会引起社会的不良观感。以手机与汽车通信模块的专利许可为例。手机通信模组的传统售价较低，已经形成了固定的社会认知。而专利权人希望对汽车通信模块收取更高的许可费，例如20至25美元。如果专利权人将25美元的许可费添加到通信模组的售价中，会导致用于汽车的通信模组的最终售价，与手机通信模组的售价相比，有大幅度提升。这样，社会所感知的汽车通信模块的专利许可费可能也会显得明显偏高，专利权人可能会面临舆论压力。专利权人改在汽车终端环节收费，则该许可费占汽车售价的比例很小，几乎可以忽略不计。这就避免了在通信模组环节收费的尴尬。从行为经济学的角度看，在商品本身售价较高的情况下，消费者对售价零头的价格差异不够敏感；相反，在商品本身售价较低的情况下，消费者对同等程度的价格差异要敏感得多。因此，专利权人从价格较高的终端产品收取许可费，比在芯片或通信模组端收费，能够更有效地降低公众对专利许可费标准合理性的质疑，也更容易避免许可谈判的过度拖延。

以上分析表明，专利权人选择仅仅在终端环节发放许可，能够有效地降低专利许可交易的管理成本。当这一管理成本远超过终端许可给上游实施者带来的不便时，从社会的角度看，许可专利权人仅仅在终端环节发放许可，是更有效率的选择。不过，这并不意味着要求专利权人承担全面许可义务，就一定会导致市场失败。有意见认为，如果专利权人承担全面许可义务，可能无法获得充分的回报，从而失去参与标准组织的积极性。这一说法可能有些夸张。承担全面许可义务会增加专利权人的协议谈判和监督成本，但是并未实质损害其获得合理许可费的机会。从FTC诉高通案中披露的事实看，高通公司、诺基亚公司在参加标准组织的活动时，并未从一开始就预期自己将来仅仅在终端环节发放许可。相反，其是在经营过程中才发现这一许可策略能够最大化自己的许可费收益。这一历史事实也表明，专利权人在参与制定标准时，一开始未必会对将来在哪一环节发放许可有明确的期待，在实践中通过逐步摸索才确定自己的许可策略。又如，如前所述，IEEE就明确要求专利权人履行全面许可义务，并没有证据表明这一要求实质摧毁了专利权人参与标准化工作的积极性。因此，本文倾向于认为，虽然强制要求专利权人承担全面许可义务会导致不效率的结果，不过，因此实质损害专利权人参与标准组织积极性的可能性也不是很大。换言之，在这一问题上，法院有相当的自由裁量空间。

（四）相关行业的交易习惯

法院在解释标准组织专利政策的含义时，还应当考虑相关行业的交易习惯，这是合同解释的基本要求。理论上，如果随着时间的推移，终端许可模式已经成为行业惯例，专利权人和上游厂商的确有可能不再有上游环节许可的预期。同时，这一经过反复博弈形成的交易习惯也很可能表明，仅仅在终端环节许可是有效率的安排。因此，法院在处理“许可层级”争议时，可以参考这一行业惯例。这就像法院在解释FRAND许可是否可能是全球许可时，会考虑本领域过去的双方共同接受的商业许可实践一样。

从现有研究看，仅在终端环节发放许可，并未像部分专利权人所主张的那样，在标准组织制定专利政策时，就已经成为相关行业的普遍惯例。这里以最受关注的无线通信领域的专利许可实践来说明这一问题。在FTC诉高通案中，高通、诺基亚和爱立信等公司都主张在OEM厂商环节许可已经成为行业惯例（industrial norm），二审法院似乎也默认这一事实。不过，在标准组织制定该专利政策时，终端环节许可尚未成为行业的普遍做法，标准组织、专利权人和实施者对将来的主流许可模式并没有明确的概念。在20世纪90年代，无线通信领域有大量在中间芯片层级进行专利许可的实践。例如，爱立信公司在1990年与阿尔卡特公司（Alcatel）以及1992年与德州仪器公司（Texas Instruments）之间，就有中间层级的标准必要专利许可。摩托罗拉公司和夏普公司等也都在通信组件层面发放专利许可。高通公司，如前所述，一开始并没有选择只在终端环节发放许可。同时，如一审法院指出的那样，高通公司自身作为专业的芯片厂商而不是终端手机的厂商，实际上就获得了120多个公司的专利许可。例如，1994年，高通公司与IDC和解诉讼，获得IDC关于CDMA标准必要专利的许可；1998年，高通公司在芯片层级授权飞利浦公司使用其标准必要专利；1999年，高通公司与爱立信公司签署3G标准必要专利的交叉许可。这些事实说明，在终端环节发放许可，并非这一行业的普遍实践。第三方的研究也表明，在通信领域并没有终端环节许可的行业共识。

在通信领域以外，标准必要专利权人过去的许可实践也表明，对于消费者终端产品和上游组件的许可都是可以接受的选项。例如，对于影音压缩技术标准，MPEG LA专利池在消费者终端产品层面发放许可，而对于其他含有解码器的产品，则直接在解码器层面发放许可。因此，在FRAND声明本身的含义不够清楚的情况下，专利权人很难主张其参与标准化过程时预期的许可模式一定只是在终端环节发放许可。当然，实施者大概也很难证明，全面许可构成相反的行业惯例。

最后，需要特别强调的是，无线通信及相关领域行业管理的特殊性。在这一领域，专利技术成为行业标准后，专利权人如果选择仅仅在终端环节许可，则这一选择可能很快成为所谓的“行业惯例”。此类惯例与充分竞争的市场上相关主体经过多轮博弈后形成的行业惯例，在体现社会共识方面有很大的差别。法院在采纳垄断市场上的所谓行业惯例时，应该更为谨慎，这样可以避免进一步强化原本就存在的市场支配力量。因此，本文对“理解FRAND声明和政策，应先偏向尊重ICT行业的实践”的主张，持相对警惕的态度。

综上，除IEEE外，大部分标准组织的专利政策并未明确专利权人是否负有全面许可义务，宽泛的字面表述有很大的解释空间。不同行业在专利许可环节选择上的实践也不尽相同。因此，对于专利权人是否有全面许可义务，不能一概而论。不过，从产业政策的角度看，要求专利权人承担全面许可义务，会实质增加专利权人管理许可协议的成本，这最终会传导到产业链中，转化为社会成本，而这对于标准实施者避免专利挟持，并无实质必要。因此，原则上，法院不应要求专利权人承担全面许可义务，除非专利权人主动向上游厂商主张权利。

三、专利池许可的独立性

标准必要专利权人除了自己直接对外发放双边许可外，常常还会加入专利池（专利联营组织）集中对外发放许可。专利池在专利权人授权范围内对外发放许可。专利权人全面许可义务的相关争议，自然也会延伸到专利池。如果标准组织的专利政策明确，专利权人不承担全面许可义务，则专利池也不承担此项义务。这应该没有太多争议。真正值得关注的问题是，如果专利组织（如IEEE）的专利政策明确要求专利权人承担全面许可义务，或者，虽然专利政策并未明确要求但法院认为专利权人应承担全面许可义务时，专利池是否也要承担全面许可义务？本文认为，只要专利权人没有作出明确限制，专利池依然有选择许可环节的自由。接下来，简要探讨其中原因。

（一）许可声明对专利池的约束力

关于专利权人FRAND声明对专利池的约束力，美国法院在大陆汽车系统诉Avanci案中明确表达了意见，认为FRAND声明在标准必要专利上添加了物权性的负担，具有直接的对世效力。专利池是专利权人的代理人，自然也受到FRAND声明的约束。按照这一逻辑推理，如果FRAND声明含有专利权人全面许可义务，则专利池也应承担相同的义务。在2024年的G+Communications案中，美国得克萨斯州东区联邦地区法院在解释ETSI的专利政策时指出，依据该标准组织所适用的法国法，专利权人作出FRAND声明后，FRAND许可义务不可撤回，将随着专利移转而移转。不过，法院并没有明确法国法中这一论断的具体逻辑。另外，因为该案并不涉及专利池与专利人可以同时对外发放许可的情形，专利池是否也受FRAND义务约束并不清楚。

在现行中国法下，我们并不能得出类似美国法的结论。专利权人的FRAND声明是它与标准组织之间合同内容的一部分，自然对专利权人有约束力。但是，在缺乏法律明确规定的情况下，FRAND声明并不自动成为专利权上的物权性负担。在现阶段，只能依赖合同机制保证FRAND声明效力的传递。如果专利权人转让该专利，标准组织的专利政策通常要求专利权人采取措施保证受让人依然接受该FRAND声明的约束。专利权人如果没有通过合同约束受让人，会违反标准组织的专利政策而承担违约责任。这时候，受让人并不自动受FRAND声明的约束。显然，这一局面不能让人满意，但是，这是中国法强调“物权或财产权法定”原则的自然结果，只有未来专门立法才能彻底消除这一尴尬局面。

在FRAND声明并非物权性负担（或只具有合同效力）的法律背景下，如果专利池是以受让专利权、独占许可（含发放分许可的授权）或独家代理等授权方式建立起来的，专利权人自己不再对外发放许可，则专利权人须确保专利池也要受到专利权人的FRAND声明的约束，否则标准政策很容易就被专利权人和受让人规避。相反，如果专利权人只是给予专利池非独占授权，例如普通代理或普通许可（含发放分许可授权），依然保留对外发放FRAND许可的权利，则专利权人无须通过合同要求专利池接受FRAND声明的约束。这是因为该专利池许可路径并未影响标准实施者从专利权人那里获得FRAND许可。不仅如此，专利池甚至还让实施者的处境变得更好——有机会以更低的成本获得更多的专利许可。当然，如果专利权人愿意，其可以主动要求专利池按照FRAND条件对外发放许可；专利池也可以主动承诺这么做。但是，这并不是专利权人或专利池的法定义务。

（二）专利池的独立使命

历史上，专利池大多由专利权人发起设立；近年来，也有独立第三方主动设立专利池，以平衡专利权人与实施者的利益。法律上，多数专利池是独立于专利权人的法人或非法人主体，可以自由选择自己的商业使命，自行决定为供应链中哪一环节的实施者提供集中的专利许可服务。当然，专利池所确定的许可服务的范围需要得到专利权人的认可，否则专利权人不会加入该专利池。例如，Avanci建立网联汽车专利许可平台，专利权人给予Avanci的合同授权（代理）仅限于汽车终端领域。上游的实施者如果希望获得FRAND许可，则只能直接找专利权人谈判。

专利池普遍采纳的许可政策是，专利权人自己可以独立对外发放许可。这一安全阀机制确保专利池集体许可机制产生促进竞争的效果，从而回应了竞争法的关切。如果专利池在获得授权后，与专利权人串通，唆使专利权人违反FRAND声明，拒绝单独对外发放许可，从而迫使标准实施者接受专利池提出的不合理的许可条件，则专利权人要承担违背FRAND声明的法律责任。在极端情况下，专利权人和专利池还可能要为双方共谋以非法方式谋取垄断地位的行为承担反垄断法责任。

（三）约束专利池的必要性

通过专利池实现一揽子许可的许可费，通常会比所有专利池成员单独对外发放FRAND许可的许可费总和更低。这是因为专利池避免专利权人以邻为壑地索要垄断高价，从而过度压缩终端产品的产量或销量；同时，专利池具有规模效应，减少了单个专利权人进行专利价值评估、许可谈判和协议监督的成本。这也是专利池许可受欢迎的根本原因所在。如果专利池一揽子许可无法产生规模效应，实际的许可价格比单个FRAND许可费总和更高（包含许可谈判和交易的成本），则专利池很难在市场上取得成功。这应该也是专利池常常公开许可费率，并主动声明自己按照FRAND条件发放许可的原因所在。既然在专利权人FRAND许可渠道开放的情况下，专利池发放一揽子许可时刻意违背FRAND声明的可能性很小，那么决策者强制要求专利池接受FRAND声明约束，除了方便标准实施者制造无谓的许可费标准纠纷外，没有太多的现实意义。

需要强调的是，本文只是主张，在专利权人保留独立对外发放许可机会的情况下，没有必要利用FRAND声明约束专利池，而不是说专利池的许可行为不受其他法律约束。相反，如前所说，具备市场支配地位的专利池如果索要过高的许可费或从事其他滥用支配地位的行为，仍有可能要承担反垄断法责任，只是这一责任与专利池是否接受FRAND声明的约束并无直接关系。

四、终端厂商反对意见的评述

前文主要是从上游厂商的角度，探讨其是否有权利要求专利权人发放许可，结论是专利权人原则上没有全面许可义务。接下来，我们切换到终端厂商的视角，探讨终端厂商是否可以拒绝专利权人在终端环节的维权主张（或要求终端厂商接受许可）。众所周知，汽车行业的终端厂商普遍反对专利权人在终端环节寻求许可，认为终端许可的交易成本过高，许可费也会更高，损害了终端厂商的利益。很有意思，这一反对意见并非主张专利权人有全面许可义务，也不是替终端厂商争取许可机会，而是反对专利权人在终端环节许可或维权。接下来，先简要说明终端厂商具体的反对理由，然后逐一分析其合理性。

（一）终端厂商的典型理由

终端厂商反对专利权人在终端环节许可的主要理由是，这一环节许可的交易成本要显著高于上游环节。以车载通讯模组的专利许可为例，终端厂商认为，在上游的车载通信模组环节发放许可，专利许可的交易成本低于终端汽车环节。原因主要有两方面：其一，汽车终端厂商不了解供应商提供的通信模组的技术内容和市场价值，为了应对许可谈判，需要付出实质性的信息成本。专利权人可能利用这一知识缺乏和信息不对称，寻求过高的许可费。相反，如果延续传统的做法，由更了解技术的通信模组供应商来解决组件的专利许可问题，会更加有效。在这一方面，手机行业与汽车行业有明显差别。传统上，手机领域的OEM厂商比汽车厂商更了解通信技术，前者为专利许可谈判付出的信息成本要低很多。因此，在手机领域，终端环节发放许可的合理性要比汽车领域强一些。

其二，汽车厂商认为，汽车终端厂商数量较多，而通信模组供应商数量较少。在汽车终端一一谈判许可，不如在相对集中的模组供应商环节寻求许可的效率高。以汽车4G通信技术的许可为例。通信模组中基带芯片厂商不过10多家，网络接入设备厂商不过10多家，远程信息控制单元厂商也不过10多家；全球汽车终端厂商数量要多很多，超过100家。显然，通信模块或上游组件的供应商相对集中，汽车终端厂商比较分散。两个环节需要谈判的被许可人数量相差近10倍。在通信模组环节发放许可，许可谈判的次数明显要少于汽车厂商。最后，终端产品可能含有为数众多的专利组件，涉及的专利数量众多。终端厂商一家为所有这些专利获得许可，谈判成本高昂。

除了上述交易成本理由外，终端厂商坚持专利权人应该在上游环节发放专利许可的另一理由是，上游组件的产品售价较低，相应地，其能够负担的许可费也相对较低。例如，未经专利授权的汽车5G通信模组的售价为40至100美元，而一辆整车的售价会高达数千至数万美元。如果专利权人只能在上游发放许可，则很有可能要降低许可费标准，以迎合上游厂商的盈利预期。如果在终端环节许可，则可能过度补偿专利权人。

（二）专利许可交易成本的相关性

终端厂商上述第一项基于终端许可交易成本高的反对理由，法律基础并不明确。该意见要成立，必须有两项前提：其一，合同、专利法或其他相关法律要求专利权人在交易成本最低环节发放许可；其二，上游环节的许可成本的确会低于终端环节。这两项前提是否成立，都存在很大的疑问。

首先，可以肯定的是，这一反对理由并无合同基础。专利权人所作的FRAND许可声明，只是保证专利权人依据标准组织的专利政策向寻求专利许可的实施者发放符合FRAND条件的许可，而没有为专利权人可以在哪个环节维权设定限制，即FRAND声明并没有给特定环节实施者拒绝接受许可提供依据。这样，反对者拒绝接受专利许可时，可以考虑的法律依据应该就是专利法或者反垄断法。

其次，上述反对理由也无专利法依据。虽然商业上，专利权人会尽可能选择在交易成本较低的供应链环节发放许可。不过，这并非专利权人的法定义务。供应链不同环节许可成本的差异，并非专利法干预专利权人选择维权或许可环节的充分理由。如前所述，专利法赋予专利权人在生产、销售和使用环节阻止任何侵权行为的权利。这里的使用和销售，自然包括对侵权组件和侵权终端的使用和销售。很多标准必要专利权人不仅拥有组件专利，同时也拥有终端环节产品或系统的专利。专利权人可以在任意环节阻止侵权行为，自然可以要求该环节的侵权者接受许可。立法者明确赋予专利权人多环节的排他权时，显然已经考虑过在不同环节行使专利权的社会成本差异。例如，立法者不可能不知晓，在为数不多的制造环节维权（发放许可），会比在成千上万的用户端环节维权（发放许可）的社会成本小很多。尽管如此，立法者依然赋予权利人在制造和使用等多环节的排他权，这表明立法者经过政策权衡后依然认为，不同环节的许可交易的成本差异本身并不是限制专利权人在特定环节行使排他权的理由。

理论上，专利实施者愿意负担的许可费和交易成本，应当反映被许可专利技术的价值，是相对确定的。无论专利权人在哪一个层级发放许可，最终许可费和交易成本大多会以某种方式传递到供应链的终端环节。专利权人希望最大化自己的许可费收益，会主动选择在交易成本较低的环节发放许可，而不是相反。例如，如果许可的谈判成本是唯一的考虑因素，专利权人很可能也偏好在实施者人数较少的环节发放许可。终端厂商从自身视角强调终端环节专利许可的谈判成本，只是考虑了自身的成本，并未揭示社会成本的全貌。如前文第二部分第三节所述，很多终端厂商将多方参与的供应链信息视为自己的商业秘密，缺乏透明性，很难从外部监督。从专利权人的角度看，在上游环节发放许可，或者在上下游多个环节发放许可，多个许可协议的相互协调、许可协议履行的监督，可能会耗费更大的成本。从社会角度看，许可专利权人在终端环节发放许可可能是更有效率的选择。因此，有研究认为：专利权人本着降低管理成本的目的选择许可层级，通常与公共政策目标是一致的；而实施者常常为降低自身成本而将专利许可层级推向难以实施的环节。

最后，各个行业的市场状况会不断发生变化，如果执法者需要根据市场变化不断更新自己对哪一环节专利许可的交易成本更低的认识，这会大大增加制度的管理成本，损害法律的确定性。如果执法者的判断出现失误，反而会扭曲市场机制，结果更糟糕。因此，专利法并没有必要因为交易成本而限制专利权人对许可环节的选择自由。

（三）“上游环节许可费低”的误解

部分终端厂商之所以认为上游环节的许可费会更低，是因为上游组件的整体售价较低，因此，上游厂商能够接受的专利许可费也会较低，否则其将失去利润空间。在反对者的潜意识里，未体现许可费成本的上游侵权组件的售价本身就是合理的，不能因为上游厂商须支付专利许可费而实质上调该售价。这显然是不对的。在专利侵权案件中，侵权者的实际净利润率并非合理许可费的上限。如果提高产品售价后，侵权者能够容忍更高的许可费率，则法院可以要求侵权者支付更高的许可费。以未体现专利许可成本的模组售价作为计算许可费的参照物或基础，很可能低估专利技术本身的价值。如果现有通信模组产品具有真正的市场价值，厂商在支付高额许可费后，上调模组的售价后依然能够保证自己有合理的利润空间。因此，“上游厂商利润空间有限，所以不能接受较高许可费”的说法，并无道理。当然，价格上调之后，通信模组的销量或销售利润可能会受到一些负面影响。这是社会为保证专利权人合理回报而付出的正常代价。

有意见认为：上游厂商通常处在一个对自己不利的市场结构中，没有能力提升自己的产品售价以转移较高的专利许可费成本；上游厂商因此能够迫使专利权人在许可谈判中妥协，接受较低的许可费标准。的确，在专利权人无法迫使所有的上游厂商同步支付许可费的情况下，第一个支付许可费的厂商会有所谓的“先发劣势”——其组件产品售价将显著高于那些尚未支付许可费的竞争对手，短期内在价格竞争中处于劣势。在终端产品环节许可，其实也有类似的问题，只是终端产品的售价较高，许可费导致的价格差异不是十分突出，因此第一个支付许可费的终端厂商受到的负面影响不是很明显。两相对照，希望强制专利权人在上游环节发放许可的意见似乎认为，现有的市场结构将事实上导致专利权人无法迫使上游厂商接受与终端厂商一样高的许可费，从而迫使专利权人面对市场现实，接受上游环节较低的许可费标准。这一推测即便可靠，也不意味着该结果是合理的。这实际上很可能导致专利权人没有得到充分的补偿。其实，这一推测并不可靠。一旦专利权人别无选择被迫在上游采取维权措施，处在充分竞争市场上的上游厂商，即便面对强势的终端厂商和专利权人的双重挤压，同时又有上述“先发劣势”，依然会别无选择：要么接受与终端厂商一样高的许可费，要么会面对法院颁发的更严厉的禁令。迫使专利权人在上游维权的公共政策，其实只是增加专利权人的维权成本，最终也会增加社会成本，对社会而言是一个双输或多输的局面。

还有部分终端厂商认为，在上游环节发放许可，上游厂商本身可能拥有对抗专利权人的专利技术，通过交叉许可会降低许可费，从而有益于社会。以4G通信专利许可为例，通信模组或更上游的产品供应商，比终端厂商更有可能拥有相关的通信技术专利。其可以通过交叉许可，抵消一部分许可费，因此实际支付的许可费数额较低。如果在终端环节进行专利许可，汽车终端厂商通常并不掌握通信技术，因此没有通过交叉许可压低许可费的可能，无法迫使对方降低许可费标准。这一理由其实也没有说服力。与专利权人相互交叉许可，上游厂商获得一定的许可费减免，并不意味着芯片模组的最终售价就会更低。上游厂商即便支付了较低的许可费，依然会在芯片模组的售价中体现自己前期的研发成本。因此，交叉许可自身并不当然地会压低通信模组原本的售价，上游厂商之间的相互竞争才是决定芯片模组售价的关键因素。如果只是部分上游厂商因为交叉许可而支付较低的许可费，该厂商依然是根据市场竞争情况定价而不是将许可费优惠转移给下游厂商。另外，随着车联网的重要性日益增加，终端汽车厂商也可能逐渐积累其通信方面的专利，具备同上游厂商一样的交叉许可能力。这时候再强调上下游在交叉许可能力上的差异，不具有现实意义。

上述分析表明，专利权人在哪一环节发放许可，并不必然对许可费的高低产生决定性影响。在上游发放许可，专利权人依然可以考虑专利技术对终端产品的增加价值。如果愿意，当事人可以根据许可层级的不同而调整许可费占产品售价的比例，以反映专利的真实价值。专利权人可以保证：对于同一终端产品，在上下游任意环节发放专利许可，专利许可费标准原则上保持一致。只不过，有时候专利权人在不同环节收取相同数额的许可费，可能会产生不同的社会观感，从而影响专利权人的公共形象。如前文所述，专利权人在汽车终端收取许可费，就可以避免将许可费与现有通信模组较低售价进行对比的尴尬。此外，专利组件有多重用途时，在上游环节发放许可，专利权人实施区别定价策略的成本会显著增加。总之，多数时候，专利权人选择在终端环节发放许可，更多是出于公共关系或许可监督成本方面的考虑，并非因为在上游环节发放许可一定无法收取较高的许可费。换言之，专利权人坚持在终端环节许可，一般不会产生真正的负外部性，专利法没有必要干预。

五、终端环节许可的竞争法审查 

专利权人或专利池拒绝向上游厂商发放许可，坚持在终端环节发放许可，除了引发是否违反FRAND许可声明的争议外，还可能引发反垄断法上的关切。在世界范围内的一系列诉讼中，受影响的终端厂商纷纷指控专利权人的上述许可策略违反反垄断法。德国的康文森诉戴姆勒案以及美国的FTC诉高通案和大陆汽车系统诉Avanci案就是典型案例。接下来，本文分别探讨专利权人拒绝上游环节许可（坚持终端环节许可）的许可策略对上游和终端产品市场竞争的影响。

（一）对上游竞争的影响

专利权人是否违反FRAND许可声明（合同）与是否违反反垄断法从而损害竞争，是两个独立的问题。在FTC诉高通案中，美国法院就明确指出二者的分析思路并不重叠。理论上，即便标准组织的专利政策（例如IEEE）要求专利权人承担全面许可义务，专利权人拒绝向上游发放许可，损害上游厂商利益，要承担违约责任，但并不一定会实质损害上游厂商的竞争力，因此，并不当然会有反垄断法上的后果。有意见认为，专利权人拒绝向上游厂商发放许可，会导致上游厂商只能依据终端厂商的要求制造产品，不能在公开市场上自由竞争，也不能研发自己的产品，从而损害消费者福利。因此，专利权人拒绝向上游发放许可的行为应该受到反垄断法的规制。

在康文森诉戴姆勒案中，德国法院认为，专利权人只要按照FRAND条件授权终端厂商（包含“指使制造权”授权），上游厂商就可以充分实施该标准（adequate access to the standard），因此专利权人没有义务按照华为诉中兴案判决所确定的要求主动向上游厂商发出FRAND许可要约。专利权人拒绝向上游厂商发放许可，也不构成滥用市场支配地位。上游厂商不能申请加入专利权人与终端厂商之间的诉讼争议，来主张自己的权益受损。上游厂商所谓的缺乏直接的许可协议将使得自己失去权利或被迫面对法律不确定性的说法，并不令人信服。在诺基亚诉戴姆勒案中，德国法院也考虑了这一问题，同样明确指出专利权人坚持在终端环节发放许可，并不当然损害竞争。

美国法院也有类似的意见。在FTC诉高通案中，法院认为，高通公司拒绝在上游发放专利许可，要求终端设备（手机）OEM厂商接受专利许可并依据手机售价的固定比例支付许可费，并不违反反垄断法。在大陆汽车系统诉Avanci案中，法院认为Avanci专利池向终端厂商发放许可后，就算对上游厂商履行了标准必要专利的FRAND许可义务。上游厂商并不依赖直接的专利许可来从事经营活动，专利池拒绝向其发放许可，并没有剥夺其合法权益或给其带来损害。在该案中，上游厂商还主张，专利权人可能迫使终端厂商接受不合理的许可费标准（non-FRAND），而终端厂商最终会挤压上游厂商的利润空间。美国法院认为，原告并没有提供证据证明，终端厂商向上游转嫁上述不合理的许可成本。不仅如此，原告主张暗含的前提——专利权人在终端环节许可就能收取不合理的专利许可费——也不存在。这在前文第四部分第三节已有专门讨论，这里不再赘述。

在反垄断法的框架下，本文认同上述德国及美国法院的分析思路。在反垄断法下，垄断者并不当然有与所有潜在交易对象达成交易的义务，相反，其依然有决定交易对象、价格和其他条件的自由。只有特殊情况下，垄断者才不能拒绝交易。在具体诉讼中，质疑被告拒绝交易的原告须证明垄断行为造成了反竞争的后果，例如产量减少、价格上升或产品质量下降等。如前所述，原则上专利权人并没有全面许可义务；即便在某些特殊情况下，法院经过综合权衡认定专利权人坚持在终端环节发放许可，违反特定标准组织的专利政策，但是，这不一定会导致损害竞争的后果。实际上，只要专利权人积极向所有终端厂商发放许可，终端厂商对组件的需求最终会传递给上游厂商。所有上游厂商都面对相同的市场局面，他们之间的竞争从原本争取专利许可演变成争取所有终端厂商的青睐。只要专利权人不与终端厂商共谋，排除特定上游厂商参与游戏的机会，则仅在终端环节许可的策略很难构成对上游厂商之间竞争的实质性损害。即便部分终端厂商不愿意接受专利许可，导致上游厂商的交易机会或产量减少，这也并非反竞争的后果。相反，这是部分终端厂商拒绝尊重专利权的结果，专利权人原本就有合理理由限制这些侵权的生产或销售行为。此外，依据前文第二部分第三节从管理成本角度的分析，专利权人坚持这一策略，降低了许可协议的管理成本。因此，有理由相信，终端许可策略不太可能导致上游厂商的产量减少、价格上升之类的负面竞争后果。

如前所述，反对终端许可的意见还认为，专利权人仅仅在终端环节发放许可，导致上游厂商因为担心侵权风险，只能依附于终端厂商，按照其订单要求制造上游组件，从而失去独立创新的积极性。这一意见夸大了侵权风险的威胁效果，过于狭窄地理解了“指使制造权”授权赋予制造者的行动自由。如前所述，现实中并没有出现上游厂商被坚持在终端环节授权的专利权人起诉的案例。在这一背景下，上游厂商不太可能会真正担心专利侵权的风险而失去市场机会。实际上，绝大多数上游厂商在专利权人主动找上门时，都不愿意积极谈判以获得专利许可。上游厂商在得知专利权人既定的终端许可策略后，不太可能会因为渺茫的被诉侵权风险而改变自己的商业策略。考虑到前文第二部分第二节讨论的“安全阀机制”——如果专利权人起诉上游厂商侵权，后者可以要求前者发放FRAND许可，则上游厂商在专利权人主动发出FRAND要约之前，事实上享有几乎不受限制的实施专利的自由。

退一步，即便本文建议的“安全阀机制”并不存在，在“指使制造权”授权机制下，标准实施者依然拥有技术创新空间。依据现有专利法，标准必要专利权人只能禁止他人未经许可制造、使用和销售专利产品或使用专利方法，但并不能禁止后来者（包括上游厂商）对现有专利（基础专利）进行研究提出新的改进方案。对于该改进方案，上游厂商可以申请新的从属专利或寻求商业秘密保护，然后对外发放许可，这里的许可对象包括获得“指使制造权”授权的终端厂商。终端厂商获取上游厂商的设计方案后，如果不愿意与上游厂商合作，并不能自行使用或授权第三方使用该上游厂商的设计方案。从终端厂商的角度看，其获得“制造”或“指使制造”的授权后，实际制造或指使制造专利产品时，并不一定需要亲自提出该产品的设计方案。相反，终端厂商可以依赖第三方提出的设计方案。英特尔诉USLI案就说明了这一点。在该案中，Hewlett-Packard公司（以下简称HP公司）获得了制造专利产品的授权，然后采用这一模式为USLI公司制造USLI公司自己设计的芯片产品。USLI公司从HP公司购买该芯片产品后以自己的名义对外出售。法院确认这一商业模式合法，HP公司和USLI公司并不侵害英特尔公司的专利权。借鉴这一思路，上游厂商在“指使制造权”授权的框架下，为终端厂商代工产品组件时，可以同时向终端厂商提供自己设计的该组件的新技术方案。只要上游厂商未与该终端厂商签署独家授权协议，上游厂商可以同时授权其他获得“指使制造权”授权的终端厂商使用该产品。因此，即便专利权人仅仅在终端环节发放许可，给上游厂商带来一定的不便，但是其独立创新的积极性不太可能受到实质损害。

（二）对终端竞争的影响

专利权人坚持要求终端厂商接受许可时，不愿意支付许可费的终端厂商，无法依据专利法或民法典合同编对抗专利权人的维权行为，可能会转而寻求反垄断法的帮助，主张专利权人的许可策略损害终端厂商的竞争力。具体的理由在前文第四部分第一节已有介绍，这里不再赘述。在本文看来，终端许可策略虽然有可能导致终端厂商交易成本增加，但很难达到损害竞争的程度。接下来，以车载通讯模组领域的专利许可说明这一问题。

首先，终端厂商对上游组件所涉及的专利技术及其商业价值不了解，并不意味着其无法就自己销售或使用的终端产品与专利权人进行许可谈判。在专利许可问题上，终端厂商和上游厂商是利益共同体，完全可以通过合同要求上游厂商协助自己完成必要的专利许可谈判。相对于专利许可交易的价值，终端厂商与上游厂商之间的协调成本，对终端厂商竞争力的影响几乎可以忽略不计。实际上，这些终端厂商都有相当的商业规模，即便没有上游厂商的协助，也完全可以雇佣专业人士负责许可谈判。

其次，即便终端厂商对上游组件的专利技术细节不甚了解，这也并不妨碍其与专利权人共同确定合理的许可费标准。终端厂商很清楚自己及竞争对手的终端产品的利润空间和竞争力的大小，因此，自然也很清楚自己能够接受的专利许可费成本。其不太可能因为缺乏技术能力而接受一个明显导致自己失去商业竞争力的许可合同。从现有无线通信领域的实践看：并没有证据表明，专利权人在利用个别终端厂商的技术弱势地位而索要更高的许可费，相反，代表性的专利平台向终端厂商收取相对统一的许可费；也没有证据表明终端许可机制给这一行业带来了系统性的失败。

再次，上游组件厂商与终端厂商数量的对比，对于竞争法干预专利权人对许可环节的选择并没有普遍的意义。特定技术领域的市场结构不断变化，不能仅仅因为市场主体结构暂时的特殊性而限制专利权人对许可环节的选择自由。其实，特定环节的市场主体数量较少，未必意味着许可谈判的交易成本就更低。实施专利的市场主体越少，市场力量就越集中，实施者就越有可能采取策略行动来对抗专利权人。为达成许可，专利权人有可能要付出更高的谈判成本。因此，在没有充分证据证明终端厂商的竞争力受损时，反垄断法的执法者不能直接根据市场主体数量来判断谈判许可成本的高低，进而限制专利权人对许可环节的选择。

最后，只要专利权人在专利许可交易中平等对待终端厂商，就不会损害终端厂商之间的市场竞争。有意见担心，在终端厂商比较分散时，专利权人可能事实上无法统一要求其支付许可费，从而导致积极合作的终端厂商因为支付了许可费而在竞争中处于劣势地位。在本文看来，这取决于终端厂商的分散程度和专利许可费占终端售价的比例。从手机或汽车行业看，市场份额集中在为数不多的头部企业手里。对专利权人而言，这意味着现实市场并没有出现侵权者数量众多而导致自己事实上无法有效维权的情况。

分散度不是问题后，对终端厂商市场竞争有更重要影响的因素是专利许可费在终端售价中的比例。如果专利许可费只占终端产品售价很小的比例，则即便部分厂商被迫先支付许可费，也很难对终端市场的竞争产生实质影响。在汽车终端环节许可，大致属于这一类型。如果许可费占比较高，专利权人无法有效维权（多数头部厂商拒绝接受许可），导致支付许可费的厂商失去竞争优势，则有理由相信，受损的已支付许可费的厂商很快会对专利权人的许可策略提出质疑。这会迫使专利权人对主要的侵权者强化专利维权活动，以消除已接受许可的厂商对侵权者“搭便车”行为的不满。在专利权人有意愿消除侵权却无法实现目标的情况下，应该强化专利保护，而不是以反垄断名义打消其在终端环节维权的积极性。

当然，这里仅仅关心专利权人在终端环节许可这一商业策略本身的反垄断法定性，并不涉及专利权人其他方面的许可行为的定性，例如，价格歧视、索要不合理高价、搭售等许可行为。如果专利权人在终端环节发放许可时，实施上述垄断行为造成实质损害，标准实施者依然可以依据反垄断法寻求救济，只是进一步的讨论超出本文关注的范围。

结　语

专利权人依据标准组织的专利政策，作出宽泛的FRAND许可声明后，是否应当承担全面许可义务，不能一概而论。出现争议后，法院要综合考虑专利政策的字面含义、标准实施者的现实需求、专利权人管理许可协议的成本、相关行业的交易习惯等因素，对专利权人许可义务的范围作出合理的解释。

在标准组织专利政策并未明确规定标准实施者范围的情况下，专利权人原则上无须承担全面许可义务。专利权人给予终端厂商“指使制造权”授权，通常能够确保上游厂商实施技术标准的自由。不过，如果专利权人主动针对上游厂商维权，则会触发其依据FRAND声明向该厂商发放专利许可的义务。此即所谓专利权人“不告就无须许可”的原则。在专利权人独立对外许可渠道不受影响的情况下，专利池可以自由选择专利许可的层级。专利权人或专利池的终端许可策略会降低许可谈判和监督的成本，不会实质影响上游组件或终端产品的市场竞争，因此，反垄断法通常并无直接干预的必要。

上述分析思路符合合同解释的内在逻辑和标准组织专利政策的初衷——避免技术标准被专利挟持，同时确保专利权人能够获得合理回报，自然也符合社会的整体利益。不过，在现有法律框架下，上述解释思路的贯彻，在很大程度上依赖个案的司法裁判。我们并没有在具体制度层面更有效地保证法院不偏离上述思路。如果决策者希望提升标准必要专利许可领域的法律确定性，可以考虑推动直接立法对许可层级的选择进行规制，或者鼓励标准组织在其专利政策中作出澄清。