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ciplawyer@163.com药企被诉专利侵权后 无效申请非万全之策
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你告我专利侵权，我诉你专利无效。这本是专利纠纷案中常见的现象。新药研发投入巨大，高风险，高利润，他人研发成功后，仿制的成本却很低。所以，在医药领域，不但拥有专利的原研药商与其他企业签订专利实施许可协议的比例低，而且一旦发生专利侵权纠纷，庭前调解率也很低。往往都是原、被告双方使出全身解数，拼个你死我活。赢者，独占数亿元大市场；输者，股价一落千丈。
去年，赛诺菲-安万特诉恒瑞医药自2003年以来销售的注射用“艾素”（通用名：多西他赛）侵犯其“ZL02147245.9”号专利，要求恒瑞支付专利使用费和赔偿经济损失1亿元。
恒瑞医药立即针对安万特“ZL02147245.9”号专利，向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。
今年5月初，恒瑞医药公告称：国家知识产权局专利复审委员会已宣告安万特“ZL02147245.9”号专利无效。
涉案专利已被宣告无效。如果该无效决定生效，安万特利用“ZL02147245.9”号专利起诉恒瑞医药侵权的基础就不存在了。就比如：如果这块地是你的，我在上面盖房侵犯你的财产权；如果这块地不是你的，你就没有资格诉我侵权。“无效宣告”就是说“这块地不是安万特的”，它没有资格起诉他人侵权，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。
但是，专利复审委员会的决定不是终局决定。专利法规定，对无效决定不服的，当事人可以自收到通知之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉，对北京市第一中级人民法院一审判决不服的，当事人可以再向北京市高级人民法院起诉。二审终审。一般至此，尘埃落地。
所以，被诉专利侵权后，想方设法将该专利无效掉，是釜底抽薪之策。然而，申请专利无效程序，耗钱、耗力、耗时间，并非任何情况下都是上策之选。
在此，笔者需要说明两点：
1．专利复审委员会没有判定专利是否被侵权的职能，其只负责审理专利复审与无效。有媒体报道“该决定书就A公司诉B公司侵犯专利一案，宣告某发明专利全部无效”，以及所谓“将向北京中院提请安万特专利无效诉讼”，此类说法的法律概念是不准确的。
2．专利侵权诉讼与专利无效请求是两个法律程序。这两个法律程序不交叉，只是前因后果。维持自己专利有效，是起诉他人专利侵权的基础。无效他人专利，是被诉专利侵权时的抗辩手段之一。
从程序上讲，现在还在安万特不服无效决定向北京市第一中级人民法院起诉的法定期限内，即专利复审委员会的无效决定尚未生效。
根据以往的案情分析，法院对程序问题的审查较专利复审委员会更严格，尤其是在证据来源、质证程序、证据采信方面；而在实体问题上，例如具体专利技术方案与对比文件相比，是否具有新颖性、创造性等，专利复审委员会的审理还是很细致、准确的。
虽然恒瑞医药称专利复审委员会已宣告安万特“ZL02147245.9”号专利无效，但尚未看到无效请求审查决定全文，不知宣告无效的具体证据与理由。如果专利复审委员会在程序与证据方面没有明显失误，法院维持专利复审委员会无效决定的可能较大。不过北京市第一中级人民法院与北京市高级人民法院在某些判定基准方面亦有差异。
“ZL02147245.9”号专利发明名称为“以塔三烷衍生物为组分的新组合物”，是93119653.1原案申请的分案，原案已被知识产权局驳回。“ZL02147245.9”号专利申请有18项权利要求，经审查，授权的权利要求仅有一项“含有塔三烷类衍生物的可注射组合物”，要求保护“由两个室组成，其中一个室为存在于吐温80中的多西他赛溶液，另一个室带有葡萄糖、甘油……添加剂，其中添加剂与吐温80的重量比大于6%并小于38%”。
笔者认为，涉案专利技术方案简单，判断新颖性、创造性并不难。何况，对于这种药物组合物专利，其对比文件并不要求专业人士所认可的明确的制剂配方，哪怕是检测、分析文章，只要溶解样品时，“加入吐温80，再加入葡萄糖或甘油……，且葡萄糖与吐温重量比大于6%”，这类公开文献就可摧毁该专利。所以，文献检索是侵权判定、专利申请的基础之基础，是专利管理的重中之重。这也是美国专利商标局大厅里，那些帮人检索文献者“报酬丰厚，足以立足谋生”的原因。（作者周和平系中国药科大学知识产权办公室副主任）
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