被误解的NPE，被滥用的“专利流氓”

提起NPE（Non-Practicing Entity，非专利执行实体），相信很多在其身上“栽过跟头”的人，都会咬牙切齿地称一声“专利流氓”（patent troll）。虽然，NPE不从事实际产品的制造、生产或销售，但其通过各种渠道获得大量的专利和专利组合，以一纸诉状起诉其他企业专利侵权，以此获得超额利润。 

这种将专利排他权变为进攻性武器的行为一直以来饱受争议，而许多国人对NPE却了解甚少。知之甚少，误解甚深，大抵如此。

NPE or 专利流氓？舶来概念受误解

实际上，“专利流氓”一词诞生于2001年，当时，在一家NPE机构对英特尔发起的专利诉讼中，英特尔副法务长Peter Detkin 用“Patent Troll”（专利流氓）形容这家NPE机构。随后，该词广为流传，大家因此将NPE误认为专利流氓。 

但其实，NPE并不等同于专利流氓，中国科学院大学教授罗先觉称：“正常运营下的NPE主要包括大学、科研机构等，其主要业务是做专利研究开发，有时，他们也会通过转让、许可进行专利交易，或在遇到专利侵权时通过诉讼等方式进行维权，但这并不是其主要业务。专利流氓的主要业务是通过收购、许可等方式积累大量专利，进而对目标发起专利侵权诉讼，最后通过和解或法院判决赔偿等方式获取利益。通常情况下，专利流氓不会从事研究开发。”

事实上，NPE和专利流氓这两个概念都为舶来品，也正因此，国人对二者的误解较多。NPE传入中国之后，大家才将一些大学和科研机构认作是NPE。尽管多数专利流氓都是NPE机构，但并不是所有的NPE机构都是专利流氓。

北京志霖律师事务所执行合伙人潘士霖补充道：“NPE是比较中性的词汇，也有相对较为明确的法律含义，即拥有专利权但不实施专利技术的实体。而专利流氓是带有一定情绪色彩的俗称，而且没有相对统一的含义。”

事实上，二者的区别在于专利权的获取途径和质量。

NPE通过自主研发、从市场途径购买他人的技术或专利，或以联合开发等方式，获得专利权，所拥有的专利一般具有较高的技术含量。而专利流氓大多通过‘编造’专利或者收购‘垃圾专利’获利。其拥有的专利一般没有技术含量或者技术含量较低。

但NPE和专利流氓也有相似之处，二者基本都是通过专利诉讼的手段来获得赔偿金、和解金或者许可费。但将NPE等同为“专利流氓”的观点无异于“以威势妄断是非”，过于笼统且忽略了NPE的分类。

安杰律师事务所创始合伙人和执行合伙人顾正平也同意这样的说法——“虽然业界习惯性地把NPE称之为专利流氓或专利蟑螂，但我认为不加区分地将所有NPE等同于专利流氓，这种说法欠妥，亦不符合事实。”在他看来，从促进专利技术市场流转及知识产权保护的角度来看，NPE模式有其合理性。NPE在专利技术交易市场中能扮演较为积极的角色。尽管有些NPE在专利维权诉讼上可能存在激进表现，但这也从侧面鞭策了企业重视专利申请布局、提高专利质量，最大可能地确保知识产权合规经营。

追溯源头，NPE的概念已出现几十年，将NPE影响扩大的当属美国。目前在美国已经有超过10家NPE公司上市笔者搜索发现，美国加州大学曾被美国《华尔街杂志》评选为美国最大的专利流氓。

通过多位律师的表态，我们能够得知，专利运营与专利流氓是无法等同的两个概念，那么，在实践中如何应对NPE发起的专利诉讼？对此顾正平称：“从法律制度框架和实践操作来看，专利无效+知识产权反垄断是有效的反制‘组合拳’。专利实施人在遭遇专利起诉时并没有处于全面被动挨打的状态，双方的利益平衡是有相关的法律制度保障的。而各个司法辖区对NPE的专利维权保护程度和具体程序可能存在差异，因此如何选择最合适的起诉地点或提起反制措施成为了目前企业应该考虑的策略性因素。”

知产运营生态难形成  本土模式仍需时间打磨

近几年来，随着中国对于知识产权的重视程度有大幅度提高，专利环境也变得越来越明朗。据了解，2015年国家启动专利运营战略以后，国内的专利运营公司与日俱增，呈现出了爆发式的发展。当然，这也让大家的目光聚焦在了中国的专利市场。 

“这些年我们观察到市场上涌现出部分由政府主导的专利运营基金。总体而言，我个人比较支持中国本土NPE的发展。”顾正平说道。 

同时，顾正平还从两个角度分析了NPE在中国的发展趋势——从技术研发的角度来看，专利（尤其是高价值专利）研发投入往往是巨大的，对人才、资金等要求是极高的，例如现在声名远播的高通公司也是从90年代初开始就投入到无线通信技术的研发。相较而言，NPE模式就提供了一种短平快的路径，使得企业可以快速地占有并利用他人专利研发的成果。其次，从专利技术变现的角度来说，当许多中小企业和科研机构在融资困难时，NPE模式可为其技术融资提供通道，促进和鼓励专利交易。 

在市场上，NPE如一把双刃剑，一边挥舞着利刃收割资本，一边也不断刺激这一市场。 

万晟佳音 (Faith Intellectual Assets) 创始人、董事长张智为表示，目前国际上还没有很多来自中国的NPE，现在国内比较适合做像高智起步时那样纯粹的专利资本公司：就是从资本圈中融钱，然后用这些钱去组织特定方向的一些专利；获得专利权之后，到国际的舞台、容易获利的战场上“练功”。国内的工厂正在从批量型转向科技主导型，利润还很薄，如果现在在中国做运作更像是“杀鸡取卵”，反而会增加整个产业的成本，降低产业的发展速度，甚至扼杀实体经济。

而美国之所以能做这件事，是因为美国除了制造之外，已有较多来自于无形资产的价值链，相对而言，其更容易做利益分配，所以张智为建议中国资本先去美国的知识产权市场分润，积攒经验后，再转回国内。当然回来的第一步还是要运用在实体企业的资产管理上面。

待经过十年左右的经验积淀，国内在NPE运营方面开始有所启蒙，进而发展，这是相对较为理想的路径。

国内市场NPE日渐活跃  于企业而言是“狼”来了吗

在我国的司法实践中， NPE在国内的诉讼案件相对较少。其主要原因是我国专利侵权赔偿数额总体偏低，如国际NPE来到中国从事专利诉讼，其诉讼收益和诉讼成本将难以平衡，相比之下并不划算。 

但近年来，国内专利诉讼环境得到改善，从企业实际运营情况及遭遇的专利诉讼数量来看，NPE在国内正逐渐程活跃起来。 

这里不得不再次提到高智发明。其2008年左右进入中国后，就积极寻找并筛选出拥有市场前景的发明创造，与发明者合作将其发明创造开发成国际发明专利，继而通过专利授权等方式实现市场化。目前，包括万科、澳柯玛、新奥能源在内的企业已成为他们的客户。高智发明还会和高校合作，设立“国际发明联合创新基金”、“国际发明合作计划”等项目。 

但有文章指出，在针对与高校合作的项目里，“高智要求与老师的签约项目不能接受我国财政的经费支持。”而且一旦签约，高智发明就获得了该专利在全球的独占许可权。 

这对中国科技创新来说是一个不小的警示，其日后也有可能对国内企业提起大规模诉讼。竞天公诚律师事务所赵烨称，从理论上讲，涉及NPE诉讼，原则上不应给予禁令救济；费率计算也应当与国际通行案件相吻合。面对来华交涉的NPE们，企业依然应该积极应诉，并且联合起来向司法机关、执法机关传递正确信息。 

除了一般的NPE，混杂在其中的专利流氓更需要警惕。

对于恶意发动专利侵权诉讼的流氓公司，潘士霖建议企业在被诉讼后可以提起专利无效。其次，由于专利制度要求专利人必须公开技术才能获得专利权利，企业可以在产品研发过程及产品推出市场之前进行FTO检索，随时关注，提前发现隐患。最后，企业也可以借鉴国外专利技术联盟的形式，与同行业其他企业联合共同抵御。

罗先觉也提到，在专利流氓面前，我国企业不是只能被动接受，企业可以按照我国专利法提供的手段对付他们。同时，从国家宏观角度讲，我国可以考虑学习美国，对这些专利流氓滥用知识产权的行为进行一定的限制。只有明确地法律依据，企业才能拿起法律武器保护自身权益。