二创短视频存在被认定为适当引用的可能

2022年7月19日，爱奇艺和抖音集团宣布达成合作，将围绕长视频内容的二次创作与推广等方面展开探索，可谓是长视频和短视频关于二创合作的积极探索。但就法律性质上，对二次创作短视频的引用行为的探讨仍在继续。

12426版权监测中心发布的《2021中国短视频版权保护白皮书》显示，2019年1月至2021年5月，受权利人及监管部门委托，12426版权监测中心对1300万件原创短视频及影视综等作品的二次创作短视频进行监测，累计监测到300万个侵权账号，成功通知删除1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频。涉及点击量5.01万亿次，按万次点击10元计算，挽回直接经济损失50.1亿元。短视频正成为互联网版权侵权的最新高发地，热门电视剧、综艺节目、院线电影是被侵权的“重灾区”。二次创作短视频版权问题较为复杂，包括预告、影评、盘点、片段(CUT)、解说及混剪等多个类别，涉及二创作者、自媒体公众账号运营企业、网络平台、权利人等多方主体，依据的法律和条例主要有《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》，还有涉及《互联网用户公众账号信息服务管理规定》，《网络安全法》以及《民法典》等，版权问题体现在被搬运侵权、合理使用、短视频侵权三个方面。短视频侵权的表现形式主要有：1.直接搬运侵权，2.音乐侵权，3.字体侵权，4.直播带货侵权，5.二次创作侵权。[1]2021年4月9日，53家影视公司、5家视频平台及15家影视行业协会发表联合声明，对影视作品内容未经授权进行“剪辑、切条、搬运、传播”等行为，将发起集中、必要的法律维权行动。2021年4月23日，腾讯视频、爱奇艺、优酷等超七十家影视传媒单位携超500位艺人发布了联署倡议书，倡导短视频平台积极参与版权内容合规治理并即日起清理未经授权的切条、搬运、速看和合辑等影视作品内容。

根据《2017年中国短视频行业研究报告》，短视频创作中主要的方式往往为引用后创作，引用的短视频素材来源涉及影视、综艺、音乐等，制作成本较高[2]。以下我们简称在引用其他视频而创作的短视频为“二创短视频”。

各类长视频利益主体以及各类报告似乎都不约而同地认为大部分二创短视频认为构成版权侵权，且需要各界配合打击侵权短视频。对此，人民日报评论发表文章称，版权保护是必由之路，但如何规范需要有度的考量、有过程意识。否则像联合声明中一刀切的描述，只会引发“保护资本利益远重于维护创作环境”的用户认知，让版权成为资本巨头压制竞争对手的武器。[3]本文也将从司法案例出发，从我国“适当引用”的角度分类剖析各类二创短视频引用的行为是否符合适当引用。

一、司法实践

国内外司法实践中法院支持短视频创作中符合适当引用的极少。

国内司法实践中，只有使用《我是歌手》片段说明乐器作用案被一审法院认定为构成适当引用。因未体现介绍评论的画面或介绍评论的时间过短，如B站影视角色cut系列案、“配音秀”APP案、网易视频“我爱看电影”侵权案、央视使用延时作品说明中国发展案均被法院认定为不构成适当引用。十万个冷笑话侵权案、聚力传媒足球赛事解说侵权案因不符合适当引用条款，法院认定为不构成适当引用。对于央视使用延时作品说明中国发展案，法院认为造成“影响被引用视频的正常使用”从而认为不构成适当引用。

国外司法实践中，因符合转换性使用及“合理使用四要素”，Matt Hosseinzadeh 诉Ethan Klein and Hila Klein案被法院支持构成合理使用。但FOX NEWS NETWORK LLC v. TVEYES INC聚合视频网站侵权案、Video Pipeline, Inc. v. Buena Vista Home Entm't, Inc.剪辑预览片段侵权案均因为三个要素不支持，因此不构成合理使用。

表1 我国司法实践

表2 国外司法实践

二、本文观点

我国自1992年加入《伯尔尼公约》以来，《著作权法》所规定的合理使用制度就一直承继“三步检验法”的判断路径。2020年11月11日修改通过的《著作权法》将第二十二条第一款中的“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，但这种制度缺乏一定灵活性，由于适当引用与侵权行为界限的不够清晰，难以应对司法实践中不同情况下短视频创作适当引用的判定，且往往容易将短视频引用一刀切认定为侵权行为。在我国朝着结合三步检验法和美国合理使用四要素完善适当引用的判断标准时，需要灵活把握本地化的程度。参考《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南（2018中文版）》明确“适当引用”的考量因素：包括被引用的作品是否已经发表；引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；是否给原作品的正常使用或其权利人的合法利益造成损害，本文将以我国适当引用的主要要件确定为：合法目的、适当数量和质量、合理影响三个方面。同时，本文认为我国的适当引用条款各要素之间不能孤立去分析，要进行一定程度的关联分析，拟研究的问题是短视频创作中适当引用需要考虑的要件。

（一）短视频创作适当引用的合法目的分析

由于“引用目的为介绍、评论或者说明问题”属于我国司法案例中大部分被告抗辩的主要理由之一，且法院一般重点分析引用目的后，如果不满足即不再分析或不详细分析后面的要件，如B站影视角色cut系列案、“配音秀”APP案、十万个冷笑话侵权案。笔者理解短视频创作适当引用的合法目的、适当引用的适当数量和质量、“不得影响被引用视频的正常使用”和“不得不合理损害著作权人的合法权益”三个要件需要同时符合才能被法院支持，而最首要分析的要件即为“短视频创作是否构成适当引用的合法目的”。

虽然有学者认为符合短视频创作转换性使用时，介绍评论构成适当引用的合法目的：熊琦、袁真富、袁锋等[4]。笔者认为，转换性使用理论具有借鉴意义但不能直接适用。转换性使用只是便于我们加深了解短视频创作中引用原视频时的目的，短视频需要对原视频添加了新的内容、信息、表达、意义，那介绍评论、说明的目的已经清晰可见。而且笔者认为，合理使用制度并不天然排斥间接商业性使用的可能，主要考量应为引用目的是否符合介绍、评论或说明问题，短视频创作中引用不得具有直接商业目的即可。

以介绍、评论作品或说明问题为目的的合理使用类型，是指在自己作品中引用他人作品，将他人作品作为自己作品的根据，借此创作新作品或说明新观点。[5]介绍评论大多针对作品本身，通过表达时间和表达形式等充分展示引用目的，否则会被认为是更长、更优质的预告片、电影片花。另一方面，评论的言论自由包括讽刺作品本身，滑稽模仿也应看作是一种评论行为，王迁、孟奇勋、周艳敏等学者也这么认为[6]。需要注意的是，短视频不得故意抹黑、丑化主创人员或原作品，严重曲解作品原意，此为超出了调侃、讽刺的范围。而说明问题往往更多围绕作品以外的内容。而且为了说明某一问题对视频的引用不需要达到“必需”的程度，只要选取的视频符合为说明此问题的正常逻辑即可。

本文为方便一一对应适当引用各要件进行论述，按照短视频创作时引用的创作方式不同，将短视频分为cut类短视频、解说类短视频、戏仿类短视频。作为短视频创作时引用的示例分析。

（二）短视频创作适当引用的适当数量和质量分析

本点为要求短视频创作中构成合理使用的引用程度具有适当性，具体体现在引用视频的数量和质量适当。短视频适当引用的本质为“适当”复制，否则为侵犯信息网络传播权。短视频的使用场景更高效发挥了信息网络传播权的交互性，对引用视频的时长和质量提出了更高的要求。因为短视频一般为60秒以下的小视频（竖屏为主，剧情、美妆等）或20分钟以下，使公众在碎片化时间完成碎片化表达和及时欣赏，因此更要注意短视频创作是否引用了过量或过于精髓的原视频内容，导致构成侵犯信息网络传播权。同时，相比较传统视频，对短视频适当引用提出了更高的认定标准的同时，也要结合公众的创作需求和热情，以“合法目的”、“合理影响”判断要件为先。本“适当数量和质量”要件相比较而言是更为形式的体现，如其他两个要件符合适当引用，本要件存在获得豁免的机会，比如戏仿视频。

一般情况下，引用视频的数量是否适当，主要综合考量引用视频片段的绝对长度和相对长度占比，如果删去任一被引用视频，创作的短视频在能独立存在并构成作品。但不能孤立考量引用视频的数量和质量，需要结合引用目的，是否具有介绍评论、说明问题的转换性使用。不同类型的视频有不同的具体的引用“适当”标准, 不宜统一采取数量或比例规则。一般情况下，引用视频的质量是否适当，主要考量引用的是否为原视频或创作视频的主要片段或实质片段，被引用视频只能是属于辅助、配角、从属的地位。王迁学者也认为引用的视频片段不能成为节目的主体或吸引受众的主要来源。[7]引用质量适当的一个表现是不能对被引用视频产生了“再现”、“替代”的作用。但也存在例外，在戏仿类短视频中，如符合转换性使用的目的，为了强烈的评论说明目的，尤其是当介绍、评论带有讽刺意思时，使用大部分比例作品或是实质部分的视频甚至是使用整个视频都将符合引用的适当性，没有突破数量和质量标准。

（三）短视频创作适当引用的“合理影响”分析

“合理影响”包括“不得影响被引用视频的正常使用”和“不得不合理损害著作权人的合法权益”两个要件需要同时满足。在短视频创作中主要考虑是否会对原著作权人的视频会员收益、电影票房收益、广告合作、收取打赏费用等产生消极影响。但本文认为应该先讨论目的，再讨论此要件，如王迁、阮开欣认为如短视频引用符合引用的合法目的，不会轻易被认定为造成“不合理影响”[8]。

前提是平衡短视频创作者的创作积极性与保护长视频著作权人合法权益。“合理影响”作为用于“检验”的构成要件，缺少分析过程和客观可拆解的要件，笔者认为某种程度上是直接体现了《著作权法》的立法目的考量，以满足“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”及“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的双重目的。

对于虚构内容视频的合理使用要严于纪实内容视频，对于电影、电视、录像等视听作品的合理使用要严于文学、音乐等印刷作品。考量原视频的性质、引用的视频片段是否构成作品。如果引用的片段不构成作品，那即不存在讨论是否构成适当引用或是侵权。本文认为引用的片段是否构成作品需要考虑具有独创性、可独立存在并单独利用。

“影响被引用视频的正常使用”是指对原视频产生超限度的影响，甚至是产生实质的替代作用，如抢占了原视频的观众，给公众带来的体验在目的和性质上与原作是相同或类似的。只针对视频内容进行评论则不构成超限度，如短视频引用符合引用的合法目的，将更不容易被认定构成超限度的影响。针对著作权人的财产利益，甚至某些情形下，反而能增加原视频的热度，根据中国网络视听节目服务协会《中国网络视听发展研究报告》显示，会有六成短视频用户观看原视频。

“不得不合理损害著作权人的合法权益”理解为“可以在一定限度范围内损害著作权人的实际范围内的合法的人格权益和财产权益”。人格权益包含著作权人的修改权、保护作品完整权、改编权、名誉权等，财产权益包含著作权人的实际财产利益、信息网络传播权等，如视频会员收益、电影票房收益、广告合作、收取打赏费用等。如果著作权人能够举证遭受损失那这一要素，那即能成功证明二创作者不合理侵犯了著作权人的合法权益。著作权人的人格权益和财产权益允许被损害的限度范围需要结合具体情形评判，修改权、保护作品完整权、改编权等往往容易超过损害的容忍范围。

综上所述，本文认为短视频创作引用时，cut类短视频不构成适当引用，解说类短视频（包括谷阿莫“X分钟看完X电影”、使用《我是歌手》片段说明乐器作用案、央视使用延时作品说明中国发展案、Hosseinzadeh v. Klein个人反应视频案）和戏仿类短视频（包括短视频《一个馒头引发的血案》）均符合适当引用。

注释及参考文献

[1] 《2021中国短视频版权保护白皮书》发布，中国贸易新闻网：http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4133/

2021/0602/1346220/content_1346220.htm，最后访问时间2021年12年5日

[2] 根据2020年4月21日《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》说明的分割片段的基本赔偿标准：被告未经许可将涉案电影、电视剧、综艺节目视频、体育赛事节目视频、连续的游戏画面等分割成若干片段，通过信息网络传播，能够替代或基本替代被分割视频的，可以按照前述在线播放的基本赔偿标准，确定赔偿数额。被诉侵权片段不能替代被分割视频的，每一片段的赔偿数额一般不少于500 元，但赔偿总额不应超过整部作品的基本赔偿标准。

[3] 《500明星倡议书背后：腾讯横跨影视、音乐、出版的版权帝国》，雪球网https://xueqiu.com/1734235250/

178125997?ivk_sa=1024320u，最后访问时间2021年12年5日

[4]  熊琦. “用户创造内容”与作品转换性使用认定[J]. 法学评论, 2017, 35(3): 64-74.

 袁真富. 用户创造内容(UGC)的著作权合理使用问题研究——兼论《中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)》合理使用制度的完善[J]. 科技与出版, 2020(10): 5-13.

袁锋. 网络影评类短视频合理使用问题研究——以转换性使用为视角[J]. 中国出版, 2019(3): 41-44.

[5] 胡康生. 中华人民共和国著作权法释义[M]. 法律出版社, 2002: 102.

[6] 王迁. 论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题[J]. 科技与法律, 2006(1): 18-25.

 孟奇勋, 李晓钰. 网络混剪视频著作权转换性使用规则研究[J]. 山东科技大学学报(社会科学版), 2021(2019-2): 45-51.

 周艳敏, 宋慧献. 滑稽模仿与版权保护——由《无极》与《一个馒头的血案》谈起[J]. 出版发行研究, 2006(06): 59-63.

[7] 王迁. 电影介绍节目著作权侵权问题研究[J]. 中国版权, 2014(02): 18-21.

[8] 王迁. 论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题[J]. 科技与法律, 2006(1): 18-25.

 阮开欣. 从“谷阿莫”案看戏仿的版权限制[N]. 中国知识产权报, 2017(10).