不同=新的？商标行政程序中“一事不再理”被误读

2002年实施的《商标法实施条例》第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。现行2014年实施的《商标法实施条例》第六十二条保留了上述条款（以下均简称为《商标法条例》）。

2010年4月，最高人民法院关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》（以下简称“年度报告”）的通知，其中指出：

按照现行商标法实施条例第三十五条的规定，对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。新的事实应该是以新证据证明的事实，而新证据应该是在裁定或者决定之后新发现的证据，或者确实是在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。如果将本可以在以前的行政程序中提交的证据作为新证据接受，就会使法律对启动行政程序事由的限制形同虚设，不利于形成稳定的法律秩序。强生公司在本次评审申请中提交的证明争议商标申请日之前其引证商标驰名的证据，均不属于法律意义上的新证据。

最高人民法院的上述意见，在该年度报告中被明确提炼为“‘一事不再理’原则的判断和适用标准”。该观点对司法实务造成了很深远的影响，至今仍有不少判决以该标准对待《商标法条例》的上述规定。

笔者对此有不同意见，通过本文予以讨论。

一、年度报告与《商标法条例》表述不一

《商标法条例》原文为：”商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请“。可见其禁止重复提出评审申请的情形是”相同的事实和理由“，即需要事实和理由双相同。也就是说，如果是不同的事实或者不同的理由，或者事实和理由都不同，均可以再次提出评审申请（本文只讨论其中的事实部分，不再讨论理由部分）。

更进一步说，相对于已提出过的事实而言，未提出过的事实都是不同的事实；而未提出过的事实，显然包括但不限于新的事实。

但年度报告指出，“对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提”，使用了“新的事实”这一表述。根据年度报告中对“新的事实”的定义，其与“不同的事实”相比，明显属于一个更小的范畴，完全被“不同的事实”所包含。也就是说，相比《商标法条例》原文，年度报告做了一个缩限解释。

二、《商标法条例》与《专利法细则》表述吻合

是否因为《商标法条例》本身的表述存在问题，导致最高人民法院有意予以调整？

为此，我们以《专利法实施细则(2010)》（简称《专利法细则》）的规定作为对比，寻找答案。作为《商标法条例》的姊妹篇，《专利法细则》第六十六条第二款规定， 在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。

据此，在专利法领域禁止重复提出评审申请的情形是”同样的理由和证据“，亦即“理由和证据”双相同。

《专利法细则》直接使用了“同样的证据”这一表述，避免了需要对什么是“相同的事实”进一步作出解释的弊端，含义更加清楚。根据这一表述，只要是不同的证据，都可以再次提出申请，而并不构成一事不再理——无论不同的证据是新是旧，也无论怎么定义证据的新旧。

由此来看，在专利法领域，对于什么是相同的事实/证据、什么是不同的事实/证据，也已经规定的足够清楚，并不存在歧义。两相对比，《商标法条例》与《专利法细则》的表述高度吻合。

既然商标法领域和专利法领域的规定高度一致，且都使用了“不得”这一排除式立法语句，没有使用“只得”这类列举式语句，说明立法时的用语是确定的，表达的含义是清楚的。

“不得以相同的事实再次提出评审申请”，即只明确排除该种情形，其他并无限制，而“只得以新的事实再次提出评审申请”意味着只允许这一种情形，其他均予禁止，二者不能划等号。

另外，在年度报告之后，2014年实施的《商标法实施条例》完整保留了原条款，并没有对用语进行修改调整，也能够说明条例本身的用语没有问题，没有修改的必要。

三、使用不同的事实（但不是新发生的事实）重新启动行政程序具有必要性

1、具体行政行为的合法性应经得起考验

商标评审委员会作出裁定或者决定，其目的是有机会纠正前一阶段具体行政行为的错误，而审查范围限于合法性及合理性审查；作为纠错机关，自然应当依法充分接纳请求人的证据，才能对合法性做出准确的判断。如果对该程序的启动设置过多所谓的限制，则不仅原具体行政行为的合法性经不起考验，还存在行政不作为的嫌疑。

现实中常见的情形是商评委接受了请求人的不同证据并作出裁决，反而是法院以不是新证据为由认定商评委违反一事不再理原则、构成程序违法，这实在是强人所难。

2、请求人客观上难以依据新发生的事实重启行政程序

行政程序审查的对象是具体行政行为的合法性及合理性，而其行为已经成为过去时，对其合法性、合理性只能依据行为做出时的相关证据做出判断。一般情况下具体行政行为相对人只能依据过去发生的事实启动或者重启行政程序。

根据现行法律，在商标评审请求案件中，驳回复审、不予注册复审、撤销复审案件必须在收到驳回决定、不予注册决定、撤销决定的15天内申请复审，均只有一次评审机会，不可能在做出评审结果后重新申请评审。

有两次及以上评审机会的，只有无效宣告案件，而无效宣告案件，请求人通常只能依据发生在争议商标申请日之前的事实提起申请。这些事实都是过去发生的事实，无可更改。所以，通过新发生的证据重启行政程序，非其不欲，实不能也。

注1：在2001年商标法中还存在异议复审程序，异议复审之后提起无效宣告程序，也属于再次提出评审请求。

注2：撤销案件理论上可以无数次提出，但每一次撤销复审都是对新的撤销决定书的复审，不属于重复提起评审申请；每一个撤销决定书，都有且只有一次复审的机会。

3、对证据的认识和准备是动态发展的过程

过去已经发生但没有提交过的证据，并非完整无缺整齐的堆放在一起等待请求人提交，而是分布在各种不确定的地方，等待被挖掘。很多情况下请求人难以一次性找齐所有的证据，何况证据是否足够，其评判权在于复审机关，而非在于请求人。

更重要的是，对于证据该准备到什么程度，是随着案件的发展而不断变化的过程；往往是在经过首次审理甚至裁决后，才产生了新的争议焦点并需要补充相关的证据，甚至有时候请求人认为根本不需要证明的事实，却没有得到认定，不得不重新组织证据。这些证据都是随着案件的进展，从无关联性证据转变为关联性证据；这样的证据都是过去已经存在的证据，而非“新的证据”，也不是“在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”。这些证据未能在前一次的评审中提交，都无法归咎于请求人。

我们参照民事诉讼法等对于证据的要求来看，对于证据关门的要求是从严到松的。2008年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条，曾做了明确的证据关门的规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。而之后，2012年及2017年实施的《民事诉讼法》，以及2015年的《民诉法解释》，均取消了证据关门的规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由”；只对"当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据"这一种情况明确规定不予采纳，但仍明确指出“但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”。

也就是说，根据现行规定，在民事诉讼中只要该证据与案件基本事实有关，无论任何原因的逾期提供，法院都“应当”采纳。

立法中对证据时限的认识都在发展变化，显然更不能要求当事人对证据做到100%的认知。法院对证据都已不再关门，都没有担心“不利于形成稳定的法律秩序”，行政程序又有何理由拒绝请求人以不同的证据重新申请评审呢。

4、行政程序的效率不能以牺牲合法性为代价

行政程序也需要追求效率，这可以理解。但与合法性问题相比，效率问题不得不放在较低的顺位上予以考虑。合法性是方向性问题，如果方向不对，效率越高，反而错的越多、越严重。

何况，允许请求人以不同的事实重启行政程序，实际上也不会造成大量案件重复评审，不会对效率产生较大影响。首先，请求人参与评审的唯一目的是追求有利的结果，为了这一目的，请求人必须准备充足的证据，一鼓作气解决问题；即便如此，也不能保证得到其想要的结果，所以正常情况下没有请求人会故意保留证据、降低己方“胜诉”的可能性。其次，有关联性的证据一定是有限的，即使请求人有机会再次启动行政程序，这样的机会也只能越来越小，而不会越来越大，只要严格把握“不同的事实”的审查标准，请求人要么以“胜诉”结案，要么因证据穷尽无法再次启动行政程序，不存在案件无休止重复的可能性。

四、结语

《商标法条例》原文中的“不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”，“不同”一词同时限定了“事实”与“理由”两个方面，从逻辑上讲，对这两个方面的限定是完全平等的。

若按照年度报告的理解，将“不同的事实”解释为“新的事实，不能是过去存在但没有提出来的事实“，那么对于“理由”，也应当理解为“新的理由，不能是过去存在但没有提出来的理由”。按照这种理解的话，《商标法》等法律的所有条款均为过去已经存在的理由，而非新的理由，申请人将不能以《商标法》的任何条款重新申请评审。岂不怪哉？