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比较法视角下我国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的完善

日期:2022-02-28 来源:知识产权杂志 作者:罗祥 浏览量:
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内容提要:欧盟和美国的商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的立法与司法近况表明,商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的体系解释冲突与“吹哨人”披露主体和行为的相关问题是制度难题。我国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度可借助《商业秘密保护规定(征求意见稿)》第19条第4项规范文本展开。在立法范本方面,《美国商业秘密保护法》模式具有借鉴价值。基于我国目前强化保护商业秘密的法政策立场,现有商业秘密“吹哨人”的责任豁免制度应当进行限缩性解读。我国未来商业秘密专门保护法下的“吹哨人”责任豁免条款完善应从实体和程序两个面向展开。


一、问题的提出


“秘密性”是维系商业秘密价值的重要构成要件,破坏秘密性会剥夺商业秘密的商业价值,进而对该商业秘密持有人的利益造成损害。然而,对商业信息的保密也导致了一定的信息不对称。保密的商业信息并非都是有价值的商业秘密,也可能是隐藏不法行为、欺诈和腐败等问题的信息。因此,有权访问此类信息并出于公共利益目的而披露的个人,即举报人或“吹哨人”(whistleblower),值得法律保护使其免受起诉和任何报复措施。


保护“吹哨人”免遭报复的法律并不鲜见。大多数国家都在致力于保护那些寻求此种庇护的雇员。“吹哨人”对于有效的执法工作至关重要,在商业领域赋予“吹哨人”责任豁免,有助于提高金融市场的透明度和完整性。雇主对雇员的合法披露进行报复的现象普遍存在,立法者必须找到一种手段来保障雇员对执法权的分享,故有必要扩大“吹哨人”的保护范围。


1998年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》修订文本并无涉及“吹哨人”披露商业秘密责任豁免的规定。2020年,国家市场监督管理总局公布的《商业秘密保护规定(征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)第19条规定了不属于侵犯商业秘密的行为。《意见稿》第1款第4项专门设置了商业秘密披露免责的规定,并在第3款和第4款配置了具体的实施方式——“以保密方式提交包含商业秘密的文件或法律文书”和“提供披露豁免和反报复”的合同条款。2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条为自行研发和反向工程的侵权例外提供了依据,但未规定股东知情权和“吹哨人”责任豁免等其他例外情形。


国内关于商业秘密“吹哨人”责任豁免的研究主要涉及商业秘密的公共利益例外。例如,政府信息公开例外,商业秘密环境信息公开例外等。尽管有学者对欧盟商业秘密保护例外问题进行了宏观层面的探讨,但对于商业秘密“吹哨人”责任豁免的最新立法与判例缺乏持续跟进与关注。


理论层面,国外一些学者已经对欧盟与美国的商业秘密“吹哨人”制度进行了广泛的比较研究与探讨。我国立法先行于理论研究,《意见稿》文本内容既融合了《欧盟商业秘密指令》中的公共利益条款,也吸收了《美国保护商业秘密法》保密条件等关于商业秘密披露的程序性规定,在某种意义上是对《欧盟商业秘密指令》与《美国保护商业秘密法》两部法律的借鉴与改进。


本文从立法文本出发,分别对欧盟与美国商业秘密“吹哨人”责任豁免相关的主要实体和程序问题进行比较分析,归纳其中的立法和适用困境,进而为我国商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的完善提供制度借鉴。


二、欧盟和美国商业秘密“吹哨人”责任豁免规范的文本解读与适用分析


2016年颁布的《美国保护商业秘密法》被称为“游戏规则的改变者”。《美国保护商业秘密法》作为美国联邦法律在很大程度上协调了当时的商业秘密制度,其核心是增加了民事诉讼理由,并对1996年《美国经济间谍法》作了一些修改,后者已将经济间谍和窃取商业秘密定为犯罪。与《美国统一商业秘密法》不同,《美国保护商业秘密法》明确规定了某些情况下商业秘密“吹哨人”的保护制度。


在《美国保护商业秘密法》中,商业秘密“吹哨人”责任豁免涉及以下两种情形:第一,以保密的方式直接地或间接地向美国联邦、州或地方政府官员或律师披露商业秘密,且仅用于报告或调查涉嫌违法行为的目的;第二,在诉讼或其他程序中以密封的诉状或其他的文档形式提交。


2016年6月8日,根据欧盟委员会的提议,欧洲议会和理事会通过了《欧盟商业秘密指令》,旨在规范欧盟国家的国家法律,打击非法获取、披露和使用商业秘密。与《美国保护商业秘密法》一样,《欧盟商业秘密指令》旨在某些情况下保护“吹哨人”。《欧盟商业秘密指令》第5条规定,以下情形下的获取、使用商业秘密行为免责:(1)行使宪章规定的言论和信息自由权,包括尊重媒体的自由和多元化;(2)为了保护公共利益目的而揭露不当行为或非法活动;(3)根据联盟或国家法律,工人代表合法行使其职能,只要这种披露是行使这一职能所必需的;(4)为了保护联盟或国家法律承认的合法利益。


《欧盟商业秘密指令》第5条第4项比《美国保护商业秘密法》相关条款的适用范围更广。《美国保护商业秘密法》只保护以下条件下的披露:出于报告或调查违法目的而保密地向美国联邦、州、地方官员或律师披露,以及通过密封诉状或其他文档的形式披露。而《欧盟商业秘密指令》下“吹哨人”的保护扩展到了与任何不当行为或与不当行为(不仅仅是涉嫌违法)相关的任何披露(不一定是秘密进行的)向任何个人或实体(不仅是政府官员和律师),如果披露的目的(但不一定是唯一目的)是保护一般公众利益。


《欧盟商业秘密指令》还包括另一项《美国保护商业秘密法》及美国各州现行商业秘密法中没有的重要辩护理由,即为了行使《欧洲联盟基本权利宪章》(以下简称《宪章》)中规定的言论和信息自由权,包括尊重媒体自由和多元化的责任豁免。《宪章》第11条规定,(一)人人有言论自由的权利。这项权利应包括在不受公共当局干涉和不分国界的情况下持有意见、接受和传播信息和思想的自由;(二)媒体的自由和多元化应得到尊重。过去,欧洲人权法院援引《宪章》第11条保护“吹哨人”,理由是公众对披露的信息具有公共利益。随着《欧盟商业秘密指令》“言论与信息自由权”例外的特殊规定落地,出于对“言论自由”目的的披露,在符合《宪章》言论和信息自由权要求的情况下能够直接豁免披露责任。


自颁布以来,以上两部关涉商业秘密“吹哨人”责任豁免的法律在适用过程中产生了诸多问题。这些问题可以归纳为两大类:一是商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的体系解释问题;二是与“吹哨人”披露主体和行为有关的适用问题。总结这些问题有助于解决当前商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的主要问题,从而启发我国完善相关制度。


(一)商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的体系解释冲突


1. 商业秘密“吹哨人”责任豁免条款与其他规范文本的冲突


欧盟商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的适用受到《欧盟“吹哨人”指令》的影响。欧盟于2019年4月通过了《欧盟“吹哨人”指令》。其中,第21条第1款规定,在法律诉讼中,包括指控诽谤、侵犯版权、违反保密义务、违反数据保护规则、披露商业秘密或基于私人、公共或集体劳动法的赔偿要求,第4条所述人员不得因本指令项下的报告或公开披露而承担任何责任。根据本指令,这些人员应有权依赖该报告或公开披露来寻求撤销案件,前提是他们有合理理由相信该报告或公开披露对于披露违约行为是必要的。第21条第2款继续指出,如果一个人报告或公开披露属于本指令范围内的违规信息,且该信息包括商业秘密,同时该人符合本指令的条件,则此类报告或公开披露应被视为符合《欧盟商业秘密指令》的第3条第2款。关于《欧盟“吹哨人”指令》与《欧盟商业秘密指令》规则的适用冲突,《欧盟“吹哨人”指令》前言特别指出,这两个指令应被视为互补,并且《欧盟商业秘密指令》规定的民事补救措施、程序、补救措施以及豁免应继续适用于本指令范围未涵盖的所有商业秘密披露。


《欧盟“吹哨人”指令》的出台,可能会对《欧盟商业秘密指令》的解释产生影响。一方面,在分析根据《欧盟商业秘密指令》披露不当行为或非法行为是否有公共利益时,《欧盟“吹哨人”指令》的实质范围可以提供一些指导。另一方面,《欧盟“吹哨人”指令》将“吹哨”行为分为内部报告、外部报告和公开披露三种不同程度的披露。其中“内部报告”是指关于私营或公共部门法人实体内部违规信息的口头或书面交流;“外部报告”是指向主管当局口头或书面传达有关违规的信息;“公开披露”是指向公共提供有关违规的信息。与内部报告、外部报告相比,公开披露更容易侵害商业秘密所有人的合法权益。因此,《欧盟“吹哨人”指令》对于公开披露制定了更严格的条件。但是《欧盟“吹哨人”指令》前言所载的与《欧盟商业秘密指令》互补的规定将给《欧盟商业秘密指令》“吹哨人”责任豁免的适用增加困惑。受《欧盟“吹哨人”指令》的影响,适用人无法精准地判断究竟“吹哨人”何种程度的披露可以适用责任豁免。


2. 商业秘密“吹哨人”责任豁免与言论与信息自由的界限不清


欧盟与美国的关于商业秘密“吹哨人”责任豁免的规定,均彰显了对言论自由以及披露方式的关注,但二者同时采取了不同的处理路径。


《欧盟商业秘密指令》第5条规定了商业秘密保护的四个例外情况。其中,前两个例外(第5条第1项和第2项)都与“吹哨人”责任豁免直接相关。《欧盟商业秘密指令》序言部分进一步澄清了第5条的含义——行使言论和信息自由权至关重要。这包括第5条所反映的媒体自由和多元化(《宪章》第11条),特别是在调查性新闻和保护新闻来源方面不受限制。该指令规定的程序和补救措施不应限制披露活动。因此,只要披露了直接相关的不当行为、不法行为或非法活动,对商业秘密的保护不应扩大适用于披露商业秘密有利于公共利益的情况。披露条款的最终措辞与欧盟委员会最终提出的版本不同。最初的版本,还要求披露商业秘密的行为是“必要的”,“即使某些披露符合公众利益,但未必总是必要的”。该指令最终的措辞似乎对可豁免的披露设定了更为宽松的范围。


类似于《欧洲人权公约》对商业秘密“吹哨人”的庇护,美国宪法中的言论自由权也同样可以对商业秘密“吹哨人”进行保护。但与《欧盟商业秘密指令》不同,《美国保护商业秘密法》没有特别申明言论自由是商业秘密案件中必须要考虑的要件。根据美国法律,如果行为人主张商业秘密权利会限制言论自由或新闻自由,可以根据美国宪法第一修正案进行辩护。这一辩护案的论点能否在商业秘密披露豁免案中取得成功,取决于被告行为的不合理性和所传达公众信息的重要性。在美国,第一修正案辩护并不总是适用于商业秘密案件。最明显的原因是,并非所有披露商业秘密的行为都是出于言论自由。


美国与欧盟对言论自由和披露问题的处理存在诸多分歧,也存在各自不足。例如,欧盟国家适当且充分地适用商业秘密权利范围的限制(商业秘密权利是商业秘密盗用初步主张的一部分),《欧盟商业秘密指令》颁布后所引发的许多公共利益争议问题能得到改善。而美国如果要更好地在商业秘密案件中对应该限制责任或给予禁令救济的公共利益予以关切,则可通过修改《美国统一商业秘密法》和《美国保护商业秘密法》等法律明确列出保护的例外情况来实现。


商业秘密“吹哨人”责任豁免及其对言论与信息自由例外的处理规则忽视了一个前提,即言论与信息自由的外延要比“吹哨人”披露的范围宽泛。并非所有的言论与信息自由都为了披露内部违法行为,在这种情况下,商业秘密“吹哨人”责任豁免与言论与信息自由例外的关系是什么,在适用时如何清晰地对二者进行界分,抑或“吹哨人”披露违法行为豁免条款是言论与信息自由例外的特别规定?对于这些问题,《欧盟商业秘密指令》目前的适用实践尚未提供令人信服的答案。此外,由于商业秘密“吹哨人”可豁免责任披露行为常通过“保密”方式进行,而美国宪法言论自由权常涉及向公众披露信息(包括商业秘密信息),因此美国宪法第一修正案的言论自由权与商业秘密“吹哨人”责任豁免间存在出入。


(二)与商业秘密“吹哨人”披露主体和行为有关的适用问题


1. 律师作为披露主体对商业秘密“吹哨人”责任豁免的影响


2016年美国马萨诸塞州地方法院审理的Unum Group v. Loftus案是第一个根据商业秘密“吹哨人”条款抗辩却没有获得豁免的裁决。在该案中,一名雇主依据《美国保护商业秘密法》对一名前雇员提出了索赔,因为该雇员在接受企业内部约谈后仅几天就被摄像机拍到带着成箱的文件离开雇主大楼。这位前雇员试图通过援引《美国保护商业秘密法》的“吹哨人”豁免条款来驳回雇主的索赔,声称自己只是将文件交给了他的律师,以对雇主提起涉嫌非法活动的诉讼。从前雇员的陈诉中无法确定Loftus是否将Unum公司的所有文件交给了他的律师,他拿走了哪些文件,这些文件包含哪些信息,或者他是否将这些文件用于、正在用于或计划用于调查潜在违法行为以外的任何目的。美国法院最终作出了有利于雇主Unum公司的合理推断,并直接驳回了雇员“吹哨人”责任豁免的抗辩。正如大法官安东尼·肯尼迪在Saucier v. Katz案中所解释的那样,该案件对特勤局特工过度使用武力驱逐抗议者的主张适用有效的豁免,豁免不仅仅是对责任的辩护,而且能免于诉讼的约束。


与之相反,在Christian v. Lannett Co.案中,美国联邦法院驳回了针对一名前雇员的索赔诉求。原告Christian的前雇主即该案被告Lannett Co.(以下简称Lannett公司)在Christian根据《美国民事诉讼法》第七章提起歧视诉讼后,Lannett公司根据《美国保护商业秘密法》提出反诉,指控商业秘密披露违反1964年《美国人权法》《美国残疾人保护法》以及《美国家庭和医疗休假法》的相关规定。Lannett公司的反诉主要集中在与Christian终止雇佣关系后,她保留了超过22,000页的前雇主机密材料这一事实,Christian向她的律师披露了此材料,后者又将其提供给Lannett公司,以响应Lannett公司与歧视索赔相关的发现请求。Christian主张依据《美国保护商业秘密法》驳回索赔。美国法院同意Christian的意见,认定被告的行为是仅出于报告或调查涉嫌违法行为之目的而以保密方式向律师披露商业秘密的行为,属于《美国保护商业秘密法》予以责任豁免的范围。


仅以两个案例为例,很难对其他法院在多大程度上适用《美国保护商业秘密法》“吹哨人”豁免制度作出准确预测。这两个案件虽然有不同的审理结果,但并不一定反映不同的司法方法。在Unum Group v. Loftus案中,如果雇员主动向律师披露而非等待雇主起诉后才被动应诉,则很可能将改变诉讼结果,因为《美国保护商业秘密法》的“吹哨人”责任豁免将优先适用于那些获取商业秘密的雇员主动向律师披露的行为,而非在诉讼期间提起反诉的“吹哨人”。在庭审中才提出反诉则可能已错过了获得披露责任豁免的最佳时机。在Christian v. Lannett Co.案中,雇主所称遵守司法调查令构成盗用商业秘密行为显然是对商业秘密侵权行为的误读,Lannett公司是根据法院的调查令向对方律师进行了所谓的披露,这并没有超出“吹哨人”条款所设定的免责范围。


此外,在诉讼中雇员向律师提出初步证据后,雇主仍然要承担继续证明的举证责任。判例法显示,如果被控方提出这种肯定性抗辩,美国法院将检查记录中是否有事实表明被控方确实将信息用于此目的。如果如此,举证责任将转移到商业秘密所有人身上,以证明被控方打算将被指控商业秘密用于其他不受保护的目的。


2. 披露“行为”与披露“动机”的区分及其价值


在区分披露“行为”与“动机”前,需要澄清“披露(Disclosure)”与“盗用(Misappropriation)”概念的差异。区分“披露”与“盗用”概念能避免混淆正当性的“披露”与不正当的“盗用”,有助于吹哨人责任豁免条款功能的发挥。


在2021年的First Energy v. Pircio案中,法院驳回了原告提出的区分“盗用”和“披露”的提议,称这种解释曲解了“吹哨人”责任豁免条款的立法意愿。《美国保护商业秘密法》第1839(5)条定义了盗用一词。盗用术语在《美国保护商业秘密法》中具有两种含义:(A)知道通过不正当手段获取商业秘密;或(B)在某些情况下披露或使用商业秘密。《美国保护商业秘密法》第1833(b)条规定的豁免涉及披露(而非盗用),为原告的论点提供了明显的支持,可以就Pircio超出其许可获取商业秘密的范围而获得的商业秘密提出索赔。构成盗用通常需要通过不正当手段获取商业秘密。虽然将超出许可范围获取商业秘密视为不正当手段具有一定的意义,但不正当手段术语在法规中有特定的含义,即“包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务,或通过电子或其他方式进行间谍活动”。显而易见,Pircio的行为难以被界定为采取不正当手段。在原告认为Pircio违反保密义务的情况下,其诉状未能证明这一点,因为诉状显示Pircio仅向其律师以及通过律师向政府进行了有限的披露,并且这种披露是法规予以豁免责任的披露。总之,澄清不正当手段的定义难以涵盖“披露”违法犯罪的行为,能避免以下荒谬的理解:即披露人享有向律师或政府披露商业秘密的责任豁免,却不享有获取该信息的责任豁免。


司法实践中,对“披露”与“盗用”的区分不应局限于二者的行为外观,而是应严格从二者的概念内涵进行判别。强调披露与盗用的行为价值而漠视行为背后的动机,将导致借助合理行为外观却受不当动机驱使的披露行为可能轻易地进入“吹哨人”责任豁免的范围,从而导致司法误判。相反,看似以不正当手段盗用商业秘密的行为,如果其动机是为了揭露违法行为,则应当适用商业秘密“吹哨人”责任豁免条款。明白这一点就不难理解“为何在First Energy v. Pircio案中美国法院驳回原告区分盗用和披露的提议”,根本原因在于该案原告意图将未经许可获取商业秘密的行为界定为对商业秘密的盗用,忽视被告享有的商业秘密“吹哨人”责任豁免来源于行为的动机,而非行为本身。


三、我国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的完善


(一)立法规范的选择


欧盟与美国商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的主要问题在于立法之后的适用及如何展开。较之以上比较法的研究和制度进展,我国商业秘密专门保护的立法进程明显滞后。当前,商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的完善应首先立足于立法论的设计。完善《意见稿》的“吹哨人”责任豁免条款的立法论设计关涉立法如何表达,这包括形式和内容两个方面的具体建构。形式立法表达是指我国需要什么样的立法体例;内容立法表达是指我国现有的立法内容应当进行何种调适。以下将主要解决立法体例的选择问题。


关于欧盟模式对我国是否具有可借鉴性的问题。首先,当前我国对“吹哨人”相关法律问题的研究还处于探索阶段,各领域“吹哨人”的法律适用呈现不同的特征,还不具备“吹哨人”保护专门立法的可行性。所谓“更容易实现对所有部门,包括便利私企员工披露的全覆盖,而且便于统一管理和规范”的专门立法的理由,既没有充分论证如何缩小我国《劳动法》《关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》为代表的各部门法内部规定存在的差异,也不曾充分关注《欧盟“吹哨人”指令》对其他部门法(如《欧盟商业秘密指令》)中“吹哨人”责任豁免制的解释和适用度带来的负面影响。其次,借鉴《欧盟商业秘密指令》的另一个风险在于:如果在商业秘密立法中直接引入言论与信息自由例外,在实践中将造成难以区分其与“为披露违法行为而责任豁免”的边界。最后,《欧盟商业秘密指令》“吹哨人”责任豁免四种情形中第2项保护公众利益和第4项保护合法利益均规定了泛化的“不特定群体”“利益”要件,这可能增加商业秘密“吹哨人”责任豁免条款解释的“恣意性”。


美国在制定《美国保护商业秘密法》时,面临着商业秘密侵权的困境。这些侵权行为不仅削弱了企业的创新活力,还扰乱市场秩序、妨害经济增长。当前,我国面临相似的困境,《美国保护商业秘密法》立法经验可供我国吸收借鉴。这有助于降低我国未来商业秘密保护专门立法的成本。此外,在处理跨国商业秘密纠纷时,若依托相似的“吹哨人”责任豁免规定,能够有效降低美国借用其国内法对我国进行不当域外适用的可能。


从规范体例来看,《意见稿》以侵犯商业秘密行为例外的方式,将商业秘密“吹哨人”豁免条款与“独立发现、研发”“反向工程”“股东知情权例外”“基于公共利益需要披露”并列。以“下列行为不属于侵犯商业秘密行为”的模式将抽象化的商业秘密可披露领域进行了类型化。从规范体例来看,关涉商业秘密“吹哨人”责任豁免的部分,《意见稿》与《美国保护商业秘密法》的结构基本相似,这是我国可以借鉴《美国保护商业秘密法》的形式前提。


从规范内容来看,《意见稿》总体上吸收了《美国保护商业秘密法》的披露责任豁免制度,如“提交文件必须是密封的”“向国家机关披露”等程序条款内容。除了规定豁免的一般构成要件外,还附随规定了具体的操作程序。这种立法配置既能够为未来的言论与信息自由例外提供参照点,也能为商业秘密“吹哨人”责任豁免条款提供具体化操作流程,避免“吹哨人”责任豁免条款流于形式。


(二)立法规范的调适


如上所述,无论从形式上还是内容上,《意见稿》关于商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的规定更类似于《美国保护商业秘密法》所采用的规范模式。但二者的显著区别在于,《意见稿》所设定的商业秘密“吹哨人”责任豁免范围明显超过美国所设定的标准。商业秘密“吹哨人”责任豁免范围的扩张落实到具体条款后,将本该落实的披露违法行为范围拓展到国家利益、公共利益,无论国家利益抑或公共利益均明显大于披露违法行为的外延。同时也应注意到,立法者似乎尝试通过列举“环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为”等例示情形来限缩公共利益或国家利益的解释。但这将附随以下现实风险,如公共利益或国家利益需要中均存在言论和信息自由的需求,难免会导致吹哨人责任豁免条款与“股东依法行使知情权而获取公司商业秘密”的混淆,也会诱导将哨人责任豁免权扩张解释为言论和信息自由的豁免权。例如,有观点认为商业秘密权的抗辩也来自于《宪法》所确认的言论自由,“通过援引《宪法》规定的言论自由条款来抗辩商业秘密权”具有合理性。这一观点既忽视了我国不允许法院对《宪法》条款进行具体法律适用的基本立场,也缺乏对言论和信息自由介入商业秘密“吹哨人”责任豁免范围的欧盟模式的风险规避。“设置以公共利益来限制商业秘密权的条款”的方式与“援引宪法规定的言论自由条款来抗辩商业秘密权”相比,前者更具有本土化意义。但本文认为,我国商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的国家利益和公共利益目的外延不宜超越了“披露违法行为”目的,应警惕和限制我国国家利益和公共利益这一兜底条款内容被扩张解释为言论与信息自由豁免。


可见,目前对《意见稿》第19条第4项进行限缩解释具有必要性。这种限缩解释还源于强化商业秘密保护法的政策导向。国家市场监督管理总局《关于〈意见稿〉的说明》指出,《意见稿》的修订表明了党中央、国务院对商业秘密保护工作的高度重视;党的十九届四中全会同样将“加强企业商业秘密保护”作为重要的行动指示;中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》中也对加强商业秘密保护作出了重要部署;国家知识产权局《2020—2021年贯彻落实〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》第29项任务明确提出要修订关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定。这些顶层设计为商业秘密的强化保护提供了基本理念。除此之外,企业通过长期研发投入和市场积累所形成的具有知识产权属性的竞争手段,越来越成为企业的核心竞争力,彰显了商业秘密本身的价值。强化保护商业秘密亦是激励企业提升自主创新、提升核心竞争力的保证。根据知识产权权利保护与公共利益限制的平衡理论,对商业秘密权利的拔高保护意味着公共领域中的商业秘密使用自由会遭到一定程度地限缩,这种理念落实到具体的制度完善,可以转化为以下三个方面。第一,区分《意见稿》第19条第1款第3项与第4项的功能;第二,合理界定披露的对象和方式;第三,增加“雇主”的注意义务与责任。


(三)《意见稿》第19条的完善


1. 区分《意见稿》第19条第1款第3项与第4项的功能


在区分《意见稿》第19条第1款第3项与第4项的功能前,应首先明确的问题是,《意见稿》第19条中的“股东知情权例外”能否被解读为欧盟立法模式下的“言论与信息自由豁免”例外情形。否则在二者界限不清时,“股东知情权例外”可能会被司法适用误读为“言论与信息自由豁免”。根据《欧盟商业秘密指令》第5条的上下文体系解释,既然其第5条(a)款和(c)款区分规定了言论与信息自由例外和企业员工知情权例外,因而在我国语境下就不应将言论与信息自由例外同企业员工知情权例外混淆。正如前文所述,言论与信息自由例外介入侵犯商业秘密行为的例外后带来的种种困境,本文指出言论与信息自由例外规则暂不应移植到我国本土制度之中。


尽管“吹哨人”揭发违法、犯罪行为依赖知情权的行使,但从行为目的来看,“吹哨人”并非简单的知情,而是基于揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要而必须披露商业秘密。《意见稿》之所以要区分第3项知情权条款与第4项“吹哨人”条款,在于其适用对应不同的法律效果。例如,对于行使必要知情权而获取商业秘密的例外,《意见稿》第19条第3款与第4款分别规定的保密文件格式,以及应当提供披露豁免和反报复条款的要件就不必要求满足。此时商业秘密持有人在起诉员工对商业秘密盗取的侵权责任时,作为股东的员工只需要提供证据证明股东依法行使知情权而获取公司商业秘密即可,无须提供保密文件等行为的要求。如若认为“公司员工特别是作为股东员工揭发其他公司内部人员违法、犯罪行为时”适用商业秘密“吹哨人”责任豁免条款,一旦当商业秘密持有人起诉员工盗取商业秘密侵权责任时,“吹哨人”将承担更多的举证责任。例如,除了证明“揭发其他公司内部人员违法、犯罪行为”的目的,还必须以“保密方式”提交文书。而商业秘密权利人或持有人则不必受制于合同或协议中,向后者提供披露豁免和反报复条款的义务。


《意见稿》商业秘密“吹哨人”责任豁免条款区分了股东知情权例外与“吹哨人”例外。能否在“公司员工特别是作为股东员工揭发其他公司内部人员违法、犯罪行为”遭到雇主公司或管理人员的侵犯商业秘密诉讼,准确识别股东行为是行使“知情权”还是“揭发违法、犯罪行为”,应分别判断。如果股东仅仅是为了行使知情权而获取商业秘密,则不必向第三方以公开或保密形式披露;如果向第三方以保密形式披露,则可判定股东行使知情权是手段,其目的是为了披露,而非单纯地想知情,从而应适用商业秘密“吹哨人”责任豁免条款。


2. 合理界定披露的对象和方式


商业秘密“吹哨人”责任豁免,除了要确定披露的目的,还要满足披露的对象和方式要件。《意见稿》仅将披露的对象限定为“国家行政机关、司法机关及其工作人员”。此处工作人员也仅限于具有职权处理违法或犯罪行为的人员,如公安机关、检察院、法院、监察委员会、中国银行保险监督管理委员会、劳动局、市场监督管理局等工作人员。2020年9月25日,北京市人民代表大会常务委员会通过的《北京市突发公共卫生事件应急条例》将相关信息的报告对象限于人民政府及其有关部门。《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》中规定的披露对象也限于中国证监会、证监局。同时,《意见稿》明确律师不应作为“吹哨人”披露的对象。本文认为,由于律师代表公共利益的有限性,以及律师作为披露对象后配套措施的匮乏,《意见稿》第19条第1款第4项为了公共利益或国家利益需要进行披露的对象应当仅限于能够代表公共利益的公权力机关,而不包括律师。在进行试点的过程中不应过度扩张商业秘密“吹哨人”责任豁免的披露范围,避免过度损害商业秘密所有人的权利。


关于披露的方式,《意见稿》规定“须以保密方式提交包含商业秘密的文件或法律文书”。这里包含两个构成要件:一是采取“保密方式”;二是商业秘密必须以文件或法律文书为载体。


关于如何判定披露行为是否采取了保密方式。我国《反不正当竞争法》和相关司法解释可以提供参考。在我国法律体系中,商业秘密侵权判定主要依据是《反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争解释》)以及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《商业秘密若干规定解释》)。商业秘密构成要件的“保密措施”对于是否符合“保密方式”提交具有借鉴意义。《不正当竞争解释》第11条通过“在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的”的条件,列举包括不限于“限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容”等七种具体和兜底情形系统规定了“保密方式”的构成要件。同样商业秘密若干规定解释第6条也列举了“签订保密协议或者在合同中约定保密义务的”等七种保密措施。


本文认为,以保密方式提交文书或文件的关键不在于保密方式的类型化,而应关注保密方式的效果,即如何使商业秘密文书或文件本身与公知领域保持隔离。为实现这一效果,可借助一些技术性方法。例如,“载体”隔离技术是比较有效的方法,即通过封存、隔离等手段实现商业秘密文书或文件载体被普通公众“非可接触”,从而实现保密方式的效果。但是,“载体”隔离下的“非可接触性”并非保密方式的唯一方法,“非可识别性”如“加锁等防范措施”“标注保密标志”“采用密码或者代码”等方法亦能让可接触、可获取的文件或法律文书实现保密性。


相比“载体”问题,我国更应关注“文件”或“法律文书”的本体,即什么是披露商业秘密行为所指向的对象。关于“文件”的解释,无论是以纸质记载还是电子信息呈现,如果文件本身的内容符合披露的目的或功能,那么该文件即符合合法的文件要求。从形式上看,文件和法律文书还应当被充分理解,因此还应当相对完整、具有可读性,这可借助证据的“三性”原则(真实性、合法性、有效性)进行综合判断。法律文书的出具主体应当被限缩理解,出具的主体不宜扩张到国家司法机关外的律师等。


3. 增加“雇主”的注意义务与责任


我国规定不向披露人提供披露豁免和反报复条款的法律后果,可以敦促公司提升对商业秘密“吹哨人”保护的注意力。反之,如果仅仅规定注意义务而没有施加对应的不利后果,提示性的义务就可能因缺乏强有力的责任约束而流于形式,导致实践中员工等主体“吹哨人”责任豁免条款难以有效适用。《意见稿》第19条为商业秘密权利人或持有人施加了应当在相对协议中向员工等主体提供披露豁免和反报复条款的义务,但这种义务由于缺乏法律责任后果的威慑可能成为宣示性条款,进而失去该规范的应有价值。


因此,有必要在《意见稿》第19条第4款基础上增加“在针对未向其提供通知的员工、合作者、顾问等的诉讼中,未能提供通知的商业秘密权利人或持有人可能不会获得惩罚性赔偿或律师费”这一负担性后果。此处商业秘密权利人或持有人向其员工、合作者、顾问等提供有关这种豁免的可用性的通知不宜作为合同无效的强制性规定,应尊重“吹哨人”的披露权利而非将其视为一种义务,国家不宜强行介入公司内部的管制。因而,不应将“商业秘密权利人或持有人向其员工、合作者、顾问等提供有关这种豁免的可用性的通知”内容视为“不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定”。


结语


欧盟与美国的商业秘密“吹哨人”责任豁免制度的新近研究表明,商业秘密“吹哨人”责任豁免条款并非侵权例外下的“孤款”,将其纳入商业秘密侵权例外具有正当性。我国《意见稿》中的商业秘密“吹哨人”责任豁免条款借鉴了类似《欧盟商业秘密指令》的公共利益条款,并进行了类型化处理,同时借鉴了《美国保护商业秘密法》关于具体类型的规定。在借鉴国外经验时应注意,违法犯罪行为的披露有赖于言论自由以及知情权的前提性保障,但这并非商业秘密“吹哨人”责任豁免条款与言论和信息自由例外不加区分的理由。应当深刻认识《欧盟商业秘密指令》引入言论与信息自由例外给“吹哨人”责任豁免适用带来的不确定性大于确定性的问题。为避免言论与信息自由例外对商业秘密“吹哨人”责任豁免条款的干涉,我国暂不宜借鉴其作为本土立法内容。应注意“吹哨人”对违法犯罪行为的“披露”才是最终目的,而非“获取”。通过区分披露“行为”与披露“动机”有助于我们明确盗用与披露的界限。向司法机关发起“违法犯罪披露行为”应被狭义解释为“递交立案起诉材料”行为,避免作不正当扩大解释。同时,不应将披露对象扩张到“律师”,防止商业秘密“吹哨人”责任豁免条款被滥用。为敦促公司提升对商业秘密“吹哨人”的保护,有必要在《意见稿》第19条第4款基础上增加“在针对未向其提供通知的员工、合作者、顾问等的诉讼中,未能提供有效通知的商业秘密权利人或持有人不会获得惩罚性赔偿或律师费”的规定。