专利恶意诉讼中的热点问题

一、知识产权恶意诉讼案件基本情况

2013年至2023年，全国有358件知识产区恶意诉讼案件，2023年有152件，增长迅速。重庆知识产权法庭至今共受理11件因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件，其中，2019年8件、2021年1件，2022年1件，2023年1件（审理中）。从案件类型来看，11件案件中有10件涉及专利，1件涉及商标。除1件正在审理过程中，其余案件均认定不构成恶意诉讼。其中10件里除了1件在上诉之外，其他9件都已二审生效。

图：重庆知识产权法庭受理知识产权恶意诉讼案件情况

我们在审理案件过程当中经常听到被诉侵权人向法院抱怨，他们付出了这么多成本应诉，为什么法院就是不认定权利人的诉讼是恶意诉讼。今天我们就从安翰科技（武汉）股份有限公司（以下简称安翰公司）与重庆金山科技（集团）有限公司（以下简称金山公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案的情况就相关问题给大家一个呈现。

图：案件时间线

这是我们庭受理的案件，该案件经过了最高人民法院二审，一审判决予以维持。这个案件比较典型，因包含了恶意诉讼当中可能涉及到的几种情形：第一，权利人同一天就同一个发明创造申请了实用新型专利和发明专利，实用新型专利获得了授权，发明专利最终没有获得授权，权利人以实用新型专利提起诉讼；第二，专利权利人提起侵权诉讼之时，被诉侵权人已经提交了上市申请；第三，权利人起诉之后就案件受理情况发布了新闻；第四，最终的实用新型专利被宣告无效。

二、专利恶意诉讼的四个热点问题

以上述案件为基础，结合相关学术观点与类案判决，分享以下几个问题：

（一）专利侵权诉讼期间，被诉侵权人是否能够提起知识产权恶意诉讼的反诉

在知识产权侵权诉讼时，被诉侵权人能不能就权利人构成恶意诉讼提反诉？有的法院认为可以受理反诉，与本诉合并审理，一并作出判决，这样可能更经济，当事人成本更低。从而有的法院则认为应当不予受理，原因是知识产权侵权诉讼和知识产权恶意诉讼的法律事实不同，法律关系不同，可以另案处理。

对于不予受理后的裁定，能否提起上诉？有两种意见。

一种意见认为，从民事诉讼法的程序构造上看，民事反诉是独立的诉讼程序，涉及当事人实体权利义务法律关系，与本诉具备同等的法律属性。应当参照起诉不予受理裁定的相关规定，赋予当事人就反诉不予受理裁定提出上诉的权利。

第二种意见认为，不能够上诉，因为法律已经明确了。这几点意见是来自西南政法大学一个老师针对这个案子梳理的文章。他认为，第一，反诉不予受理裁定具有程序法上的特殊性，其救济程序为当事人可另行起诉，无赋予当事人上诉权之必要。第二，赋予反诉不予受理裁定的当事人上诉权，会造成民事诉讼程序适用的混乱。三是实务中用得比较多的，就是裁判文书式样里针对这两种情况是有两种不同的写作格式的，在后面反诉当中不予受理的没有交代上诉权的格式。四是反诉有导致拖延诉讼程序的可能性。

（二）诉讼时机是否可以构成恶意诉讼考虑的因素

诉讼时机是否为认定构成恶意诉讼的考虑因素？比如企业要上市、发布新产品，或者有重要的客户在都投标的时候被起诉，并将材料提交到客户或者共同客户那里去，诉讼时机的选择会不会构成恶意诉讼？

生效判决认为：首先，市场竞争是一种争夺市场资源、抢夺商业机会的行为，具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身并不能作为是与非的价值判断标准，不能因为有损害结果就简单反推该行为主体主观具有恶意。作为同行业具有竞争关系的金山公司密切关注安翰公司的申请上市的进程并选择自认为恰当的时机提起诉讼，只要排除滥用诉权、盲目诉讼，都应当认为是市场主体参与竞争的合法合理手段，法律就不应给予申请上市企业在申请上市期间的特殊保护，“申请上市”也不应成为拟上市企业免于被起诉的“避风港”。其次，结合安翰公司的招股说明书及问询答复，其上市进程暂时受阻的主要原因为核心技术归属不明，大客户过分依赖等，未提及涉案的专利侵权诉讼，因此，安翰公司上市受阻和金山公司提起诉讼之间无法建立直接的因果关系。因此，在专利维权的权利基础正当，且对于侵权事实的存在与否尽到合理的注意和勤勉义务时，则无论选择什么起诉时机，都难以认定为主观上具有“恶意”。

（三）专利嗣后无效是否构成恶意诉讼

2007年12月18日，北京二中院审结了北京明日公司诉维纳尔公司专利损害赔偿纠纷一案。北京二中院审理认为，“涉案4项外观设计专利由国家知识产权局予以授权，具有形式上的合法性。”“鉴于涉案4项外观设计专利被宣告无效的原因在于被告维纳尔公司在其生产的相关产品的宣传广告和宣传册中公开了相关外观设计，而非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故据此不能得出被告维纳尔公司恶意申请涉案外观设计专利的结论。”因此判决驳回北京明日电器设备有限责任公司的诉讼请求。

生效判决的理由有以下几点：一是权利人提起专利侵权之诉时尚为合法的专利人。二是专利权无效并非权利人起诉时即能预见的结果。三是专利法规定专利权无效决定时对于无效前行为一般不具有追诉力。从这几个方面来看，不能够仅仅凭专利权在侵权诉讼中被宣告无效即认定专利权人提起专利诉讼具有恶意。

有一种情况法院是判侵权的。即明知技术已经公开，还将其申请为专利，特别是外观设计和实用新型，是钻授权时不实质审查的制度空子。法院把这种情况认定为恶意诉讼。

还有一种情况，内部讨论比较激烈。同一发明同日申请发明专利和实用新型专利，发明专利因创造性未被授权，实用新型专利获得授权，后该实用新型专利权无效，是否能推定专利权人在提起诉讼时明知涉案专利权无效。

安翰公司案生效判决认为， 发明专利的创造性标准高于实用新型专利的创造性标准，并非同日发明专利申请因不具有创造性被驳回，实用新型就一定不具有创造性，应根据具体情况做具体分析。审查过程中，发明和实用新型的范围不一样。审查发明和实用新型专利创造性标准的差异主要体现在现有技术的技术领域及对比文件的数量上，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中寻找技术手段的其他技术领域。对比文件的数量一般为一项、两项或多项。对于实用新型专利而言，一般着重考虑实用新型专利所属的技术领域，但是现有技术中给出明确启示，促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑相近或相关的技术领域，且对比文件的数量一般为一项或者两项。

当然，在新的专利法和实施细则出台后，对于实用新型，授权时要对是否具有创造性进行初步审查，但审查的范围和对比文件的数量和发明的审查还是有区别的。

（四）举报、撤诉、败诉是否构成恶意诉讼

此处例举一个反复撤诉的案子。

图：案件时间线

2006年，多棱公司以恒盛公司侵害其发明专利权为由第一次起诉，随后该专利权被专利复审委员会宣告全部无效，多棱公司撤诉。2007年，专利复审委员会审查决定维持该专利有效。多棱公司再次起诉，同时申请财产保全。诉讼中，案外人再次提起无效。2011年，专利被确定全部无效，该公司再次撤诉。法院判决认为，不能够因为有这种反复的起诉、撤诉行为，就认定主观上具有恶意，具有一定的合理性。

安翰公司案生效判决认为，第一，专利侵权行为是否成立需要专业、复杂的判断，在认定恶意诉讼时要秉持审慎与谦抑原则。第二，当事人诉讼能力有强有弱，不能以维权诉讼的不利结果即败诉来推定权利人提起诉讼具有恶意。第三，当事人有权根据诉讼推进情况，因诉讼策略或预见败诉的可能性而选择是否撤诉。第四，举报既可以是行使和保护权利的范围，又可以是市场竞争行为，可被用以进行市场竞争或者不正当竞争，如果举报超出必要的限度，可以受不正当竞争的规制。

结语

是否构成恶意诉讼，需要根据具体情况具体分析，重点结合权利人的权利基础，提出诉讼的时机、诉讼期间的行为进行认定，但仅凭提起诉讼的时机、专利嗣后无效、反复起诉撤诉、向第三方举报或宣传等单一因素难以认定提起的知识产权诉讼构成恶意诉讼。需要提出的是，从现有生效判决来看，在已认定构成恶意诉讼的基础上，存在上述情形给对方造成损害的，可以作为加重情节的考虑因素。