电子游戏规则作为“其他作品”保护的误区

内容提要

2020年我国《著作权法》修正后，有的法院在审理涉及游戏规则抄袭的著作权侵权纠纷案件中，放弃了以往用视听作品保护游戏规则的做法，转而寻求“符合作品特征的其他智力成果”的兜底保护。这种做法误解了《著作权法》规定的作品定义，违背了“思想/表达二分法”原理。同时，我国《著作权法》规定的作品定义存在缺陷，虽然游戏规则可以满足“能以一定形式表现的智力成果”的条件，但无法据此认定游戏规则是可以享有著作权保护的“表达”。因此，我国法院不能仅仅以被告的游戏模仿了原告游戏的游戏规则而得出著作权侵权的结论。

关 键 词

游戏规则　作品定义　思想/表达二分法　智力成果

一、问题的提出

针对原告杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火公司）就被告广州简悦信息科技有限公司（以下简称简悦公司）运营的《三国志·战略版》抄袭其《率土之滨》游戏而提起的著作权侵权纠纷案（以下简称“《率土》案”），2023年5月广州互联网法院作出一审判决，认定被告简悦公司构成侵权，责令被告删除或修改《三国志·战略版》的“79项游戏规则”中利用的“构成《率土之滨》独创性表达的内容”，并修改这些规则相互联系和作用形成的“游戏机制”。

值得关注的是，在该案中，原告提交的专家意见书认为“网易雷火公司对《率土》网络游戏动态画面享有视听作品的著作权”，原告也主张“《率土》游戏连续动态画面构成视听作品”，但又退一步说“若不能被认定为视听作品，则请求将游戏整体纳入符合作品特征的其他智力成果予以保护”。一审法院认为“不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品”，而应“认定为符合作品特征的其他智力成果”。在以往的司法实践中，我国不少法院通过将原告的游戏作为一个“整体”认定为视听作品来进行保护。因此，值得思考的是，为何在“《率土》案”中就“不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品”，转而寻求认定为“符合作品特征的其他智力成果”（以下简称“其他作品”）来进行保护？依据“其他作品”所保护的原告游戏的独创性表达，与依据“视听作品”所保护的原告游戏的独创性表达，是否存在本质区别？如果没有实质不同——比如，原告起诉的目的实际上都是保护涉案游戏的规则，那么在“视听作品”不宜或难以实现游戏规则保护的情况下，“其他作品”是否就理所当然可以成为保护游戏规则的适当法律依据？归根结底，这里的核心问题是：我国《著作权法》2020年修正后的第3条对于作品的定义（本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果）及该条第9项所列的“符合作品特征的其他智力成果”，是否足以成为我国法院将来在司法实践中保护游戏规则的“尚方宝剑”？这个问题无论是对于我国《著作权法》中作品定义条款的研究，还是对于游戏产业的市场竞争来说，都具有重要意义。

对此，我国学界和业内人士存在不同认识。有的学者认为：电子游戏整体上并未产生与现行著作权法规定的八种表现形式不同的全新表现形式，虽然2020年修正的《著作权法》第3条新增了“符合作品特征的其他智力成果”，但这并不意味着法院在审理具体案件过程中可以随意创设新的作品类型进行保护。也有学者直接批评该判决将网络游戏“从八种法定类型作品中独立出来，作为一种新的作品类型去认识”的理由是不充分的，逻辑也是不严谨的。当然，有些学者的观点也为该判决的观点提供了支撑，早在该判决作出前的2022年，就有学者发文认为，《著作权法》修正之后的第3条不仅科学给出了作品的内涵，更彻底放开了作品的外延，因此，作为智力成果的游戏（包含外在的视听画面和内在的玩法规则），只要满足作品的构成要件（具有独创性），就是作品，就应当受到著作权保护。对此，有学者指出，将游戏规则与《著作权法》第3条对作品的定义对号入座，即认为游戏规则只要具有独创性、能以一定形式表现、构成智力成果就属于作品，这样的认识既忽略了《著作权法》第3条对“文学、艺术和科学领域”的要求，也混淆了构成作品的“必要条件”与“充分条件”；对作品的认定，还必须结合著作权法的基本原理，将诸如创意、事实、规则和操作方法等许多类型的智力成果排除出去。

上述不同观点，其实是我国业内人士对《著作权法》第3条作品定义条款能否直接适用于电子游戏（本质上指向的是游戏规则）的著作权保护进行各自解读后得出的结论。如此相互冲突的结论背后，《著作权法》第3条的作品定义条款是像有的学者所称的那样科学给出了作品的内涵，还是像有的学者所说的该定义只是构成作品的必要条件而非充分条件，更是一个值得探究的问题。本文将在解释“《率土》案”一审法院为何放弃“视听作品”而转向“其他作品”保护内在原因的基础上，进一步分析该判决依据作品定义条款及“其他作品”来保护电子游戏规则的裁判说理存在的问题，并通过对作品定义条款（特别是“能以一定形式表现”的规范意义）的解读，为该作品定义条款将来的适用提供参考。

二、“《率土》案”原告寻求“其他作品”保护的原因和目的

一段时期以来，在我国法院审理的因游戏“换皮”而引发的著作权侵权纠纷案件中，原告常常以网络游戏“整体”构成视听作品为由主张对网络游戏规则和玩法的著作权保护，这样的诉请已经在不少案件中得到我国法院的支持。为此，笔者曾经撰文指出，要警惕网络游戏按视听作品（原“类电作品”）“整体保护”变成“囫囵保护”，不能在“整体保护”的旗号下，把不受《著作权法》保护的游戏规则等属于思想范畴的元素也纳入著作权保护范围。因为在电子游戏的玩法规则涉嫌抄袭的著作权侵权纠纷案件中，一些法院的判决忽略甚至无视原被告游戏视听图像之间的明显差异及属于各自独立制作的事实，把游戏“玩法规则”的表达（文字作品）混同于游戏“画面或图像”表达（视听作品），通过所谓的“整体比对”，仅仅以相关公众感觉游戏呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”相同或相似，得出原被告的游戏构成实质相似的结论，其本质是以视听作品“整体保护”的名义保护了不应获得著作权保护的游戏“玩法规则”，违背了著作权法不保护思想只保护表达的基本原理。例如，在“《我的世界》案”中，深圳市中级人民法院在一审判决中虽然也承认“客观上无法进行动态画面的比对”，却依然根据“两款游戏中267个基础核心元素构成实质性相似”，认定“《迷你世界》与《我的世界》游戏整体画面构成实质相似”；而所谓的“267个基础核心元素”指的是“游戏中元素的名称叫法、合成物品的名称叫法及合成的数值、生物原则的攻击规则、游戏数值的比例等”。且不说这些元素与“动态画面”是否为不同性质的两类客体，该判决在没有仔细辨析这些“元素”的情况下，就当然地得出了它们“均是游戏的核心玩法的具体表达，不属于思想范畴”的结论，把很有可能属于思想范畴的“游戏规则”等同于电影剧情或剧本保护起来。

尽管也有学者坚持“作品表达整体保护”，并批评视听作品保护仅限于连续动态画面的观点，但是，该学者也承认，在“《我的世界》案”中，二审法院采纳了视听作品保护仅限于连续动态画面的观点，否定了一审法院在视听作品项下对游戏玩法等非画面因素进行保护的做法。二审法院认为，我国著作权法在作品类型、权利边界、侵权比对等方面设定了体系化的基本规范，视听作品只能在自身逻辑运行框架内发挥调节功能，不能指望由其“包打一切”。因为《迷你世界》与《我的世界》的相似之处在于游戏元素设计而非游戏画面，因此，二审法院驳回了网易公司关于著作权侵权的诉请。

虽然网易雷火公司在2021年初向广州互联网法院提起“《率土》案”的诉讼时，广东省高级人民法院尚未对“《我的世界》案”作出上述二审判决，但是，学者和业内人士对于有的法院以“类电作品（视听作品）”来保护游戏规则和玩法的批评显然动摇了网易雷火公司的信心，于是，在“《率土》案”中，尽管原告依然像之前类似案件一样主张其请求保护的《率土之滨》游戏是视听作品，但同时主张“若不能被认定为视听作品，则请求将游戏整体纳入符合作品特征的其他智力成果予以保护”，其目的显然是希望将包括游戏规则、游戏素材和游戏程序在内的游戏整体以“符合作品特征的其他智力成果”（其他作品）的理由得到著作权保护。而广州互联网法院对“《率土》案”作出的一审判决最后以“其他作品”的名义来保护涉案游戏规则，无非是因为之前我国法院司法裁判中普遍存在的以视听作品“整体保护”的名义来保护游戏规则的实践已经背离了视听作品的基本内涵，且这样的做法已经被广东省高级人民法院的判决所否定，于是转而寻求我国《著作权法》2020年修正后新增的“其他作品”的保护而已。

这一意图在广州互联网法院的一审判决书中已经非常清楚地表现出来了。虽然该判决书承认“视听作品的一般特征为一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，而涉案的“《率土》游戏运行后，亦可以呈现出一系列有伴音或者无伴音的画面”，但是，该判决书认为：“电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，而且游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用，因此，不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品，而应当作为一种新的作品类型，被认定为符合作品特征的其他智力成果。”可见，该判决恰恰是看到了“游戏规则”难以按照视听作品进行保护，所以将涉案“游戏整体”认定为“其他作品”，从而用“其他作品”来“整体保护”涉案游戏中的游戏规则。这样不仅可以逃避学界对视听作品是否可以用于保护“游戏规则”的质疑，也可以回避以连续画面的比对来评判涉案游戏（核心是游戏规则）是否存在实质性相似，看似圆满地解决了游戏规则的著作权保护难题。

即便如此，该判决依然难以回避一个根本性的问题：涉案游戏规则，究竟是否属于受著作权保护的表达？对此，该判决作出了肯定的回答。那么，该判决是如何在“其他作品”的名义下得出涉案游戏规则是属于受著作权保护的“表达”的结论？这样的结论是否符合我国《著作权法》对作品的定义及“其他作品”的内涵？下文将进一步分析。

三、“《率土》案”一审判决论证“游戏规则构成作品”存在的问题

广州互联网法院认为涉案《率土》游戏“作为一个有机整体”是“属于文学、艺术领域内的具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，符合作品的构成要件，属于著作权法保护的作品”。显然，该判决是以《著作权法》对作品的定义为依据，得出了该案原告主张著作权保护的游戏满足作品构成要件的结论。但是，该判决对这一问题的论述有诸多值得商榷之处。

（一）刻意模糊“游戏整体”与“游戏规则”

该判决一方面将该案保护的作品称为“《率土》游戏”，并认为该游戏“整体表达了创作者的思想和情感”，因此，该游戏“作为一个有机整体”属于著作权法保护的作品。似乎意味着享有著作权的独创性表达是涉案游戏的“整体”。但是，该“整体”的独创性表达究竟指的是什么？该判决提及的包括（但不限于）：“软件程序”“游戏素材库中的文字片段、美术图片、音乐音效、特效动画等元素”“终端屏幕上呈现的综合视听画面”“游戏基本的设计背景及基本概念”“游戏的核心结构设计”“核心模块项下的具体细节设计”“游戏具体设计及数值、界面设计等游戏元素”“游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排”“整合了游戏规则、游戏素材和游戏程序后的游戏包体”“电子游戏的（具体）游戏规则和游戏机制”等。该判决用这样的文字来描述原告所主张保护的“游戏整体”或者“游戏作品”是随意和混乱的。所谓的“游戏整体”既可能包括享有著作权保护的法定类型作品（计算机软件、文字作品、音乐作品、美术作品和视听作品），也可能包括明显属于“思想”范畴的“设计背景、基本概念”，还可能包括著作权保护存在争议的“游戏规则”“游戏程序”“游戏机制”“游戏具体设计”等，似乎这些内容都能够以“其他作品”的名义享有著作权保护。所以，如同以前以“整体保护”的名义把不应该享有著作权保护的内容纳入“视听作品”保护范围一样，虽然该判决借助《著作权法》中“其他作品”这一具体所指不明的法律概念，达到了“整体保护”的目的，但如此“整体保护”背后可能存在的“囫囵保护”问题依然存在。

另一方面，该判决似乎将以“其他作品”名义认定的涉案游戏是一个内涵庞杂的“整体”抛诸脑后，转而反复强调“游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用”“游戏规则是电子游戏画面形成的不可或缺的重要组成部分，其有独立存在的价值和地位”“相对于游戏素材而言，游戏规则在游戏中更具有根本性”，从而为该案保护的实质是游戏规则而并非游戏整体进行了说理上的铺垫。更为关键的是，该案关于是否构成侵权的比对，实质是评判原被告游戏的涉案游戏规则是否相同或构成实质性相似，也就是说，该案比对的并非“游戏整体”，而是“游戏规则”及“游戏机制”。由此可见，该案一审判决是以保护“其他作品”的名义达到了保护“游戏规则”的目的，而非对“游戏整体”的保护。该案判决结果的实质与其说是涉案游戏整体构成了“其他作品”，不如说是涉案游戏规则构成了“其他作品”。如此“明修栈道，暗度陈仓”，目的无非是在保护“整体游戏”的掩饰下，降低公众对“整体游戏”中所包含的游戏规则可能属于不受著作权保护的思想的质疑，本质上与以“视听作品”名义整体保护游戏，然后以“游戏规则”属于视听作品的组成部分（将游戏规则类比为情节安排）为由对游戏规则进行保护的思路如出一辙。广州互联网法院的这一判决只是在这样的做法受到学界批评并已经被广东省高级人民法院的判决否定的情况下，转用“其他作品”来实现同样的目的而已。

所以，即便《著作权法》2020年修正后似乎为将游戏规则解释成“其他作品”提供了一种可能性，但是，我国法院依然需要在具体的案件中回答涉案的游戏规则是否属于可以享有著作权保护的表达而不是思想的问题。

（二）将“作品中含有操作方法”误读为“著作权保护操作方法”

“《率土》案”一审判决认为，“电子游戏的创作基础一般为游戏策划文档，策划文档通过文字、流程图等阐述游戏中的基础规则、数值、具体玩法等，游戏开发人员必须严格按照策划文档进行开发，特别是游戏规则更不能擅自变更”“电子游戏本质上是让玩家在规则的约束下参与模拟的冲突，游戏规则决定了玩家能做什么，以及游戏如何对玩家的活动作出反应”。因此，该判决也承认：“电子游戏规则通常具有指示性、操作方法和流程等功能。”

众所周知，“著作权的保护不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身”。那么，这种“具有指示性、操作方法和流程等功能”的游戏规则，何以在“《率土》案”一审判决中“可以构成著作权法意义上的表达”？为了消除公众的质疑，该判决提出了一个看似新颖的观点和说理：“具有指示性和操作方法等功能，并非游戏规则独有”“任何特定的美感表达，都可以被翻译为特定的操作流程”。因此，在该法院看来，乐谱是引导弹奏的操作方法，剧本是引导表演的操作方法，摄影作品也是“关于操作方法的选择”。既然如此，游戏规则作为“操作方法”成为著作权保护的对象，似乎也就不存在任何理论障碍了。

也许一个乐谱或剧本确实可以发挥引导表演者进行演奏或表演的功能，但是这显然不是一个乐谱或剧本能享有著作权保护的理由，更不是著作权保护所能达到的目的。著作权保护的是乐谱或剧本作为音乐作品或文字作品的独创性表达，而不是保护该作品可能具有的实用功能（所谓的“操作方法”）。著作权法赋予权利人禁止他人未经许可表演其作品的权利，也并非为了阻止他人利用乐谱或剧本的“引导”或“操作”功能，而是为了阻止他人将这个作品以公开表演的方式向公众传播。也就是说，如果一个乐队或剧团对乐谱或剧本进行了表演而构成著作权侵权，并非因为其在表演过程中利用了所谓作品中的“操作方法”，而是因为其利用了该作品的独创性表达。就如同一个享有著作权保护的菜谱作品一样，如果有人按照菜谱中所描述的做菜方法做出一道菜，并不会侵犯著作权，因为著作权保护的是菜谱作品的表达，而不是菜谱中所描述的做菜方法。

事实上，我们完全可以同意：很多作品就是对某种“思想、程序、规则或操作方法”的描述或表达。换言之，作品的表达中可以内含思想、程序、规则或者操作方法，这是谁也不会否认的事实。但是，这并不意味着思想、程序、规则或者操作方法本身属于著作权保护的对象。比如，专利说明书作为文字作品可以享有著作权保护，但是不等于该说明书所内含的或者所描述的技术方案本身也是著作权保护的对象。“《率土》案”一审判决将乐谱、剧本和摄影作品等享有著作权保护的对象类比成游戏规则一样的“操作方法”，如此类比或说理的误区恰恰在于把可以享有著作权保护的作品直接等同于这个作品中所内含或描述的思想、规则或操作方法本身了。如此类比一旦成立，就可以将“电子游戏规则”这一本来可能属于“思想、程序、操作方法”范畴的被排除在著作权保护之外的“操作方法”，堂而皇之地纳入著作权保护的范围。对于这样的说理和结论，法院在著作权侵权纠纷案件的审理中需要保持足够的警惕和反思，否则，会给我国著作权保护司法实践带来更多的混乱。

（三）将游戏规则是否具体或具有创作空间作为区分思想与表达的标准

为了进一步回应公众对游戏规则是否属于可以享有著作权保护的质疑，“《率土》案”一审判决将电子游戏规则分为基础游戏规则与具体游戏规则，认为“基础游戏规则确定了游戏的基本玩法，决定了整个电子游戏的设计方向”“属于思想范畴，不受著作权法的保护”，而“具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计”“（具体）游戏规则及规则之间的联系所构成的游戏机制，其拥有广阔的创作空间，在具有独创性的时候，应当成为著作权法意义上的表达”。

该判决认为网易雷火公司主张的106项游戏规则及其形成的游戏机制均为“具体游戏规则”。那么，这些构成独创性表达的具体游戏规则又是什么？该判决对此进行了列举说明，比如，《率土》游戏的“地图是从外到内出生州－资源州－司隶逐层推进的结构”“玩家初始只能分落于出生州进行发育和整合”“城建是以树状图为逻辑的分层界面设计，玩家可建造建筑是固定的”“武将等级每提升10级可以获得10点自由属性点，每加点一点，属性提升1点”“地图是将各州用山脉、河流等不可占领地块阻断、玩家通过攻占关卡进入资源州，并最终打通关卡进军司隶”“各建筑随城主府登记逐步开启解锁，开启条件又与玩家在大地图的土地占领相关”“建筑存在满级屯田增益，建造升级不消耗该建筑产出资源，避免该资源短缺时无法建造，建造要求城主府等级”“每次部队行动中武将需要消耗20体力、武将体力上限为150，武将每小时恢复20体力”“战法的释放顺序设置为被动、指挥、主动、追击，且指挥战法和被动战法都是100%释放，主动战法和追击战法有一定概率释放”。

首先，一个游戏规则，并不会因其复杂、具体而改变其属于不受著作权保护的“思想”的本质。比如，一个产品的制造方法，可以是非常复杂的，也会包括诸多非常细致的操作工序和各种具体的参数和规则设置，即便这样的制造方法可以形成一篇非常详尽的文字说明而享有著作权保护，但是依然无法依据该文字作品的著作权来禁止他人依据该文字说明来实施产品的制造方法，因为产品的制造方法本身依然是不享有著作权保护的。所以，“《率土》案”的一审判决以上述游戏规则是“具体的”规则，就得出它不是思想而是表达的结论，难以成立。

其次，本文并不否认该判决认定上述游戏规则是《率土》游戏所特有的或独创的，因为智力创造中当然会存在思想或规则的创新，但是，本文认为，无论是基础游戏规则，还是具体游戏规则，都不会因为其“具有广阔的创作空间”，就能得出某种“新创”的游戏规则成为“著作权法意义上的表达”的结论。随着游戏规则的“具体化”，确实可能在原有规则的基础上产生新的规则，但是，这个创新的游戏规则依然还是属于“操作方法”或者“思想”范畴，不见得就可以变成享有著作权保护的“表达”。因此，基于原告游戏规则具有独创性或创作空间的判断从而得出该游戏规则构成了表达的结论，其实是有意无意地把思想的创新与表达的创新混同起来，从而使得本来不该受到著作权保护的游戏规则因为具有“独创性”或“创作空间”而显得理所当然应该获得保护。然而，“独创性”与“思想/表达二分法”在著作权法中承担着不同的法律功能，即便一个思想是创新的思想，或者说一个游戏规则是创新的游戏规则，也依然无法获得我国《著作权法》的保护。

（四）以游戏规则能以一定形式表现和被感知来证明其构成“表达”

为了说明涉案游戏规则可以构成享有著作权保护的表达，从而符合“作品”的要求，“《率土》案”一审判决还依据《著作权法》第3条反复强调涉案电子游戏规则满足作品的定义中“能以一定形式表现”的要件。比如，该判决认为：“这些游戏规则和机制需要以文字、图形等形式在游戏画面中呈现，以不同的方式让玩家感知，因此，电子游戏规则及规则之间的联系所构成的游戏机制，不只是抽象的思想，应当成为著作权法意义上的表达。”

根据“思想/表达二分法”，“思想”确实需要以一定形式表现出来而形成“表达”，也能够以一定形式被表现出来而形成“表达”，但是能获得著作权保护的依然并非被表现的“思想”，而是“思想”被表现后形成的“表达”。“《率土》案”一审判决也承认“游戏规则和机制需要以文字、图形等形式在游戏画面中呈现”，也就是说，游戏规则和机制是以文字、图形等形式在游戏画面中呈现的，既然如此，能够享有著作权保护的应该是那些表现游戏规则的文字作品、图形作品或者视听作品（游戏画面）等“表达”，而非游戏规则本身。该判决一方面否定涉案游戏属于“视听作品”，“舍近求远”地用“其他作品”来保护涉案游戏，另一方面又与有的法院之前以“视听作品”保护涉案游戏一样，在侵权比对的时候，完全抛开表现或呈现“游戏规则和机制”的具体“游戏画面”，而只进行游戏规则是否存在实质性相似的对比，其目的无非是规避按照视听作品来保护游戏规则在说理上难以成立的问题。这样的裁判意味着，该法院以“其他作品”来保护涉案电子游戏，其实并不是保护以一定形式来表现游戏规则的文字表达、图形表达或视听画面表达，而是保护文字、图形或者画面背后“被表现”或“被呈现”的游戏规则本身，从而规避学界和业界对游戏规则是否属于思想的质疑。

“《率土》案”一审判决与有些法院之前在类似案件中的判决一样，都以玩家在游戏过程中可以清晰感知具体游戏规则来说明游戏规则属于“表达”。我们并不否认公众可以在体验或欣赏“以一定形式表现”出来而形成的“表达”的过程中感知到那些蕴含在“表达”中的“思想”，例如，将根据一项发明方案制造产品的过程制作成视频，或者将一道新颖美食的制作方法拍摄成视听作品，观众在欣赏上述视听画面的时候当然可以清晰地感知其所展示的发明方案或做菜方法，但是，我们并不能因此得出该发明方案、该做菜方法是受著作权保护作品的结论。同理，被玩家清晰感知也不足以使游戏规则成为受著作权保护的“表达”。

此外，“《率土》案”一审判决一方面承认“游戏规则与具体的游戏浑然一体、不可分割”“离开具体的游戏，游戏规则就不能被公众感知和欣赏”，因为涉案游戏规则是通过文字、图片等方式呈现的游戏画面而表现出来后才能被公众感知的；另一方面强调“游戏规则在游戏中具有独立于游戏素材被感知和欣赏的地位”“具有独立存在的价值和地位”。这样的说理其实也是为了回应只能在游戏本身或者说在游戏画面中才能被表现出来或被玩家感知的游戏规则是否能享有著作权保护的质疑。然而，即便游戏规则在游戏中具有独立的价值和地位，也无法证明其是享有著作权保护的表达。事实上，著作权保护的制度设计确实存在这样的悖论：一个作品的商业价值也好，艺术感染力及学术创新意义也罢，也许并不完全取决于具有独创性的表达，而是取决于在这样的表达中所表现或呈现的思想观点或艺术风格等思想层面的创新，但是，这依然无法成为思想获得著作权保护的理由，甚至正好相反，为了避免思想的垄断而阻碍文艺创作的繁荣，法律制度恰恰将这些思想层面的创新排除在著作权保护之外。

总之，游戏规则能以一定形式表现或者能被玩家清晰感知，或者游戏规则在游戏中具有独立的价值，都是不应被否认的客观事实，但是，即便如此，被表现的或者被感知的具有独立价值的游戏规则能否获得著作权保护，依然需要接受“思想/表达二分法”的检验。“《率土》案”的一审判决试图以这样的理由推论出涉案游戏规则属于著作权保护的表达，并不成立。

四、我国《著作权法》作品定义存在的问题

如前所述，即便游戏规则是能以一定形式表现的具有独创性的智力成果，也并不能得出其是享有著作权保护的“表达”从而符合作品构成要件的结论。但是，我国《著作权法》第3条对作品的定义确实只规定了自然人的智力成果，文学、艺术和科学领域，具有独创性，能以一定形式表现四个要件，游戏规则其实是可以同时满足上述四个要件的。按照《著作权法》的作品定义，“《率土》案”一审判决得出游戏规则是可以享有著作权保护的作品，似乎也是能够成立的。如此矛盾的结论背后意味着：尽管“《率土》案”一审判决的裁判结论值得商榷，但是《著作权法》对作品的定义更值得反思。

有学者以游戏规则并不处于“文学、艺术和科学领域”及《著作权法》第3条的规定只能被理解为构成作品的“必要但非充分”条件为由，不仅批评有的法院将“无法向公众传递任何文学、艺术和科学美感”“不处于文学、艺术和科学领域”的游戏规则认定为作品，而且批评有的法院以涉案电子游戏的规则具有独创性为由提供保护，是对作品定义作用的明显误读。本文认为，游戏规则是否必然“不处于文学、艺术和科学领域”，可以进一步研究；关于《著作权法》第3条的规定应该是构成作品的“必要但非充分”条件的判断值得肯定。但是，这恰恰说明作品定义本身在立法上存在缺陷，以至于法院在适用中出现了理解上的偏差，不能把责任全部归于法院的“误读”。而我国法院的“误读”，也并不在于“独创性表达是获得著作权法以作品的形式提供保护的充分和必要条件”这一判断，因为如果一个游戏规则真的能够符合“独创性+表达”这两个要件，我们确实很难否定其构成作品。其实，我国法院的根本性“误读”在于没有准确适用“思想/表达二分法”，从而将属于思想范畴的游戏规则纳入“作品”范围予以著作权保护。而导致这个“误读”的根本原因恰恰是我国《著作权法》中的作品定义并没有以恰当的语言准确地规定受著作权保护的作品只能是表达而非思想——因为“能以一定形式表现的智力成果”未必一定是表达，而很有可能是思想，思想也是“能以一定形式表现的智力成果”。“《率土》案”一审判决正是借助这一规定，以游戏规则是能以一定形式表现的智力成果为由，把属于思想的游戏规则当作可以享有著作权保护的表达了。

更糟糕的是，“能以一定形式表现的智力成果”作为作品的构成要件，虽然是《著作权法》2020年修正后的新规定，但是，这一新的作品构成要件的立法意图并不明确。也许，立法者确实希望通过这一表述将“著作权保护的仅仅是表达而不是思想”这一原则规定在作品定义中。比如，早在1990年和2002年出版的全国人大常委会法工委编写的著作权法释义有关“作品应具备的条件”的解释中就明确，作品“必须有一定的表现形式”，“简言之，著作权保护表达，不保护思想”。全国人大常委会法工委的解释看起来就是将“有一定表现形式”与“表达”等同起来了。但是，如前所述，对“能以一定形式表现的智力成果”的解释完全可以将思想纳入其中，于是，不仅保护表达的立法目的难以实现，反而进一步增加了法律解释的混乱，以至于有的法院可以轻松地借助这个规定将属于思想范畴的游戏规则作为表达保护起来。正因为“能以一定形式表现的智力成果”的字面意思不能排除游戏规则这样的智力成果属于思想范畴，所以，这一作品构成要件确实可以说是必要但非充分条件。

作品定义存在的这个问题，早在2020年《著作权法修正案（草案）》二次审议稿公布后就有学者指出：“智力成果”一词可以涵盖“思想”，思想显然是“能以一定形式表现”的，所以该草案的作品定义还是没有准确地表述作品的本质。该学者同时建议：鉴于“能以一定形式表现的智力成果”在逻辑上无法与“思想”区分，建议直接用著作权理论中的成熟术语——“表达”，这样不仅可以避免歧义，还可以鲜明地宣示“思想/表达二分法”，且有先例可循，日本著作权法中的作品定义即为“文学、科学、美术、音乐领域内思想或情感的独创性表达”。遗憾的是，该建议未被我国《著作权法》所采纳。

于是，2020年修正的《著作权法》作品定义中存在的这一问题，不仅误导了司法实践，也给某种标新立异观点的传播提供了法律依据。有学者在关于具有独创性的游戏规则应当受到著作权保护的论述中就认为，“现行《著作权法》第三条对‘作品’下的定义非常科学、严谨，该表述中有两个关键词（第一，‘能以一定形式表现’中的‘能以’；第二，作品是‘智力成果’）充分说明，在立法者看来，作品既包括外在的表现形式，更包括内在的抽象思想”“这不仅有理论上的学术支撑，更有法律上的明确依据”。可见，当我国法院还在“《率土》案”等一系列游戏规则侵权纠纷案件的判决中小心翼翼地论证游戏规则属于可以享有著作权保护的表达而不是思想的时候，有的学者就干脆宣布：依据《著作权法》第3条“能以一定形式表现的智力成果”的作品定义，哪怕游戏规则就是抽象思想，也可以当然享有著作权保护。如果说有些法院对作品定义的“误读”是该定义本身存在的问题带来的，但判决的表述依然没有放弃“思想/表达二分法”的底线的话，有的学者则更进一步，借助我国《著作权法》作品定义存在的缺陷试图证明其提出的“著作权保护抽象思想”的新理论具有合法性。当然，从一个错误的依据出发，显然是无法得出该理论是正确的结论的。

五、结论和建议

正是因为游戏规则具有玩法、方法等思想的属性，我国法院对游戏规则依据《著作权法》进行“强保护”，容易造成某种特定玩法游戏的垄断，无法真正促进我国游戏企业对游戏产品的开发和游戏市场的竞争，所以法院在游戏著作权侵权纠纷案件的审判中不能仅仅以被告的游戏模仿了原告游戏的游戏规则而得出侵权的结论。正如广东省高级人民法院在“《我的世界》案”中适用《反不正当竞争法》裁判一样，“《率土》案”被告的模仿行为是否因具有违法性或不正当性而构成侵权，也应依据《反不正当竞争法》分析。比如，因为被告游戏的出现和存在，在多大程度上影响或减少了玩家对原告游戏的使用；这种影响或损害是因为被告游戏与原告游戏的玩法、规则存在实质性相似造成的，还是因为原告自身的游戏运营模式或运营规则对玩家不够友好或不足以吸引玩家所造成的；被告游戏在模仿原告游戏的某些规则、玩法之外是否存在自己的创新从而给了玩家新的产品选择和娱乐体验，等等。经过这样综合评判后得出的裁判结论，才符合游戏市场竞争的实际状况，才具有合理性和公平性。